情谊行为的概念、特征(2)

　　德国联邦最高法院“女方停服避孕药”案6,男方与女方未婚同居并约定女方在此期间需服避孕药，但女方私自停用避孕药，怀孕产一子。双方对孩子的抚养费争执不下，男方主张是女方违反约定在先拒绝承担孩子的抚养费，双方去法院起诉，焦点在于男女双方之间的服用避孕药约定的性质界定与效力认定。法院判决认为，同居中的男女双方之间无婚姻关系，所以并不存在法律行为上的约定。

　　本案中两人同居却未结婚，这表明双方无意愿让两者关系受法律约束，双方关系仅仅建立在道德、感情和信任的基础之上。本案中女方承诺服用避孕药，它体现了人身自由。一般认为，不能用法律对个人人格及自主发展加以约束的，所以女方停用避孕药怀孕生子的行为不需要承担侵权或是违约责任。两个成年人自愿发生性行为，应当考虑到可能会怀孕，即使女方违背了当初的约定，也不适合让法律介入评价，对此不予认定也更有利于孩子未来的成长。

　　德国法学家弗卢梅认为，法律协议不存在于家庭的人际关系领域、爱情的人际关系领域、友谊的领域或者社交活动的领域，法律行为的规则在这些领域根本起不了作用。这对情谊行为的适用领域进行了很好的界定。

　　（三）我国台湾地区关于情谊行为的认定

　　我国台湾地区将情谊行为成为非契约，比如台湾学者王泽鉴、黄立先生认为情谊行为不存在民事法律上权利义务的意思表示，情谊行为中的人际关系不是法律的标的。7王泽鉴认为，情谊行为是指当事人因社会交往、互帮互助、道德仁义等原因发生的，不具备法律的权利义务上的意思表示。8我国台湾地区民法中对侵权行为的规定，情谊行为发生损害引发的纠纷可以参照适用，情谊行为人承担侵权损害赔偿责任有两种情况，第一是行为人是出于故意或过失不法侵害了受惠人的人身或财产权利；第二是行为人以违背善良风俗的方法侵害另一方。同时，台湾地区民法中有相应规定，即债务人基于无偿契约因素，应当减轻其法律责任。因为情谊行为具有无偿性的特点，司法实践中可以参照适用。

　　二、情谊行为的特征

　　情谊行为，从其字面意思上，便可得出其具有无偿性和互帮互助的善意，是值得发扬的优良美德。例如：甲与乙在火车上相识，甲怕自己到站未醒，请求乙到 X 站时喊下自己下车，乙答应了，但是到 X 站时乙自己也睡着了，甲未能及时下车，为此支出了额外费用，甲是否可以要求乙赔偿呢。答案是否定的。因为甲乙之间就唤醒一事达成的属于不属法律调整的情谊行为，双方之间的关系没有法律上的约束力，故损失应由甲自行承担。

　　从上述案例可以总结，情谊行为有以下特征：

　　1、情谊行为是社会层面的行为。人类社会长期以来形成的行为规范，例如伦理、道德、宗教信仰、风俗习惯对人们的日常行为有着潜移默化的影响，法律能否规范到社会活动中具体的行为例如 A 与 B 打招呼、A 邀请 B 吃饭呢，答案是否定的。有些行为，注定不适合由法律来规范，从而单独形成了一个法律之外的空间。法外空间中的事实，不应认定具有法律上的意义，所以也不能产生法律上的效果。它应该只具有生活上的意义，因为这些行为通常不涉及公共社会利益，当事人之间根据自己的信仰、习惯、信念，或者是自己接受的教育而从事的行为，法律不应强制介入对其进行规范。情谊行为，其本身只是一种社会交往层面的行为，所以它不应该直接产生相应的法律后果，不然的话，大家都会小心翼翼，不敢轻易出手帮助别人，这个社会也不再有温情可言。基于此，我们认为情谊行为如果没有发生损害后果，情谊行为只在道德的规范制裁范围。A 原本答应请 B吃饭，后来反悔了，你可以谴责 A 不信守承诺，但不能直接去法院告他。

　　2、情谊行为缺乏法律效果意思，即行为人并无法律意图，也并不想受其意思表示约束。A 邀请 B 吃饭并不想给 B 一个法律上的请求权，B 不可以向法院申请强制履行。基于情谊行为的性质分析，如果不考虑社会生活实际，让一项情谊行为被赋予请求权，会让人与人相互之间的情谊变味，道德也被硬加了枷锁。情谊行为缺乏法效意思同时表现为：（1）情谊行为不具有法律意义；（2）情谊行为不可能产生法律后果。表示情谊行为是构成人类社会生活的一个部分，可能会受到道德、宗教、习俗、习惯的约束，但并不受法律规范的约束，可以说存在于一个“法外空间”中。这就说明情谊行为只具有普遍生活中的意义，故亦不能产生法律后果。而所谓的情谊行为通常又不会涉及国家、社会公共利益，其变更与消灭都由生活的习惯所决定，所以无需法律的调整即能够自行运作。情谊行为的实施不产生法律效果上面提到了由于情谊行为不具有法律意义，也因此不可能产生法律后果。一项民事法律关系的发生、变更及消灭的原因，法律行为的实施起了关键作用，但是情谊行为中行为人的内心并不存在相应的法律效果意思，所以情谊行为的实施并不会产生法律效果。从目的上来说，当事人双方并没有要成立法律关系的目的，所以自然也不会产生民事权利和义务。当然，由情谊行为所引发的侵害责任的承担，则是由其附随义务所派生的，与行为本身没有关联。

　　3、情谊行为具有无偿性。我们日常生活中的情谊行为一般都处于纯粹性的社会交往领域，不应也不能成为合同契约的标的对象，法律不宜对其进行干预调整，让其停留在社会交往层面，是法律对生活本身的尊重，因为法律并不是万能的，比如在爱情领域、家庭领域中的众多协议、社交活动中的狩猎、出游、约会等行为，再比如邻里关系中的互帮互助行为（浇花、照看孩子、照看房子、帮助搬家等等）。因为这里的无偿性是针对当事人一方直接或者间接放弃经济利益，只是单方面的提供方便。情谊行为并不必然要求受惠人给付一定的对价，故无偿性作为情谊行为的一种表现形式，与其他有偿法律行为可以截然区别开。相反，若是认定情谊行为同时也可以具有有偿性，相当于是为受惠一方施以法律上的负担，与情谊行为的基本特征是背道而驰的。而且情谊行为是我们社会中所倡导的一种具有道德意义的行为，所以其无偿性才更能与这种社会目的一致。

　　三、情谊行为是否适用法律调整

　　我国是法治国家，但并不等于法律万能，法治实体要件之一恰恰是社会自由原则的确立，通过法律的统治，保证人民的自由，促进和谐。这就要求法律应当“有所为，有所不为”.如果任何社会关系，都由法律来规范调整，那么整个社会无疑弥漫着僵化而紧张的气氛，不利于人与人之间关系的和谐。我国被称为“礼仪之邦”,有着许多传统美德，在当代社会，面对道德、伦理规范缺失的困惑，人们寄希望法律填补之，“空床费”等纠纷就是这种社会需求的典型。但实践证明，法律不能代替道德、伦理、宗教信仰。良好的法治秩序需要伦理道德等其他规范的协调与配合。应当在理论和实践上接受和完善“情谊行为”的概念，刹住和扭转“法律万能”的不良趋势，是十分必要而迫切的。从法律角度来说，我国现行法律并未对其作出一个明确解释，故在其界定、行为产生纠纷后的责任承担、归责原则都缺乏具体的规定，致使在司法实践中没有统一的适用。

　　情谊行为从构成要件上看，当事人的出发点只是为了增进双方情谊或基于个人善良本性而实施，应认定欠缺法律意义上的意思表示，不发生法律效果，所以不应受到法律的强制调整。情谊行为本身应只受家庭教养、社会习惯、善良风俗与道德来规范调整。但如果发生损害结果，道德规范等无法介入调处，那么此时情谊行为存在由法律来调整的必要性，应由法律进行规范，此时情谊行为的损害结果引发了法律关系。此观点的另一种表示即，情谊行为本身不发生直接受法律约束的客观后果，一旦引起损害后果，需根据情况承担法律责任。