法律与道德的困境(2)

　　凯尔森则是实证法的另外一个重要代表，他也以其纯粹法学为主要代表。他回答的主要是法律是什么以及法律时如何创造等问题，他并不在乎法律应当如何被创立这个问题。因此，法律应当纯粹，这是法律科学，而不是法律政策学2.纯粹理论主要包括把法律和其他学科区分幵，主要区分法律和道德，法律和政治，法律和社会学等学科。同时他认为研究法律的手段也应当是中立的，也就是他主张研究时不能引入价值和意识等因素，否则法律会受到干扰。凯尔森是否定法律中包含价值判断这一命题的，他更主张伦理学也就是道德对法律的分离。如果法律法律被判定为不道德和不公正，则这些评价就表述的是法律秩序和道德的关系了，而不是和整个道德体系的关系，他觉得这些关系是相对的。再者他认为存在的法律秩序也是和道德无关的3.法律与道德为代表的价值判断有明确的界限，法律时社会组织所有的特有技术。法律概念没有道德涵义，法律的决定性因素是强制性因素。

　　功利主义的法律观和道德观，产生于19世纪的上半叶，主要对欧美国家的法律观和道德观有巨大的影响。此理论是典型的实用主义，这个理论重视效率以及功用，而这个理论是人们认为调节人际关系的最好理论。边泌和穆勒是这个理论的主要代表，他们的观点是，行为的后果才是评价一个行为正确与否的标准，而如何认定这种行为的好坏、以及是非和善恶的标准是在于它对行为者的利害如何，如果行为增进了利益，它就是好的，如果不是则不是好的。也就是说，在为了大多数人的利益时，功利主义提出了一种所谓最大多数人的最大幸福的观点，他们认为个人利益的结合体才是社会利益，要想个人幸福那么就得去追求最大的多数人的最大幸福。而法律上他们把趋利避害的功利主义的原则也应用于立法之中，从使其成为立法的价值指导原则。功利主义法学观对当代的立法价值影响甚远，导致了道德沧丧和公平和正义的失衡，一味的强调快乐和最大幸福，最后却不能兼顾公平和效率二者的关系。功利主义法学流派认为道德和法律没有必然的联系。在他们看来，只要能实现最大的幸福和快乐，道德是可以被忽视的。实际上，这种观点是非常矛盾的，如果每个人都追求自己的利益，必然不会使他人或社会的利益得到满足。另外，人与人之间由于各有自己的利益目标，也会相互发生冲突，最终影响全体社会成员间的和睦相处。所以不放弃个人利益，根本无法实现最大多数人的最大幸福。

　　功利主义的代表边泌认为正义是为了最大多数人的最大利益可以牺牲少数人的利益，也就是说，在为了大多数人的利益时，人是可以作为工具牺牲掉的。

　　但是功利主义的反对派就提出了这方面的见解，比如近代最伟大的哲学家康德就曾经极力反对功利主义的这种观念和原则。康德认为人是目的，人从出生起就是带有目的性而活着，为了目的，人们不能被当做工具一样用来牺牲的，也就是说，尽管为了大多数人的利益，少数人的利益也是不能牺牲的。一旦牺牲了少数人的目的便意味着这是非正义的。

　　综合法学派的主要代表博登海默认为历史上每一个流派都代表了部分的真理，他指出我们不能单一的解释法律制度，我们有必要对法律进行综合研究。他主要把法律和正义联系起来，认为法律就是正义和秩序的统一。秩序是社会规则，而正义则是这规则应有的内容，自由、平等、安全还有公共福利等都是正义的一部分。他研究的法理学主张价值和法律的柔和，也同意道德和法律的融合与交叉。他说："道德不同的是，它是一个关系到某些规范性模式的价值侧重概念，因为这些模式的目的在于人的生活和社会生活中扬善拟恶" .博登海默同时认为法律所注重的是行动应当受到制裁时人们心理的倾向。"从法律的角度看，动机和精神都是很重要的，反过来，道德也是同样关注这种动机的。不表现为道德行为的善意，或是产生不道德的高尚动机，都很难被认为是社会道德有意义的表现。我们有充分理由把道德看成是对价值等级的承认，这些价值是用来指导人们行为的"2."尽管我们可以假设所有大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区分Jf来，但它们二者之间的界限并不是能够严格加以界定的。在原始社会中，这二者之间的界限就混淆的一塌糊涂。甚至是希腊人也未能将它们区分开。我们有种种理由相信，无论如何这种区分都是不可行的".3在博邓海默看来法律和道德是联系甚密的，法律受到道德观念的影响，道德的原则也不可避免的会纳入法律之中，引导法律，成为法律的一部分。一些为法律所禁止的，道德也会禁止。他提出结论："法律和道德代表的是不同的规范和命令，但是他们控制的领域会有所重叠。从另一方面来看，道德的有些领域是在法律的管辖之外的，而法律中的有些部分则大多数的受到了道德的判断影响。实质的法律规范也是存在的，目的是弥补道德的不足" 1.

　　思想史上关于道德和法律的争论是各种各样的也是各有真理的，他们的争论给了我们今天很多的启发，也给了我们很多的立法思路。道德和法律是不可分割的，道德中的价值在法律的选择中通常会让我们陷入两难。而道德和法律的关系的难题其实让我们陷入这方面的道德困境，立法中就会有诸多困境。

　　2. 4法律制定中的道德困境

　　关于道德困境想先引入一个例子给大家进行形象说明。以便我们更好理解。

　　电车难题是哲学家飞利浦福特提出的，电车难题大致讲述了这么个难题：一辆列车疾驰而过，前面的铁轨上绑着五个人，如果任由列车疾驰，那五个人势必会罹难，不过你站在铁轨旁边可以选择扳道来阻止这一悲剧发生，但是那条贫道上也绑着一个人，扳道的结果就是这个人必定遇难。请问这时候你是扳还是不扳呢？若果此时还有另一种情形，那就是你站在铁轨的正上方和天桥上，你的正前方正好有个胖子，你可以把这个胖子推下去以此来阻栏火车的运行以便营救这五个人，不过结果是胖子无疑会遇难。那么这个时候我们会选择推胖子呢？还是不推他呢？

　　对此问题，面对第一种情形，大部分会选择了救五个人，而牺牲一个人。在第二种情形中，大部分会选择牺牲那五个人。根据牺牲少数人的幸福换取大多数人的幸福这种观点，依照这种观点应该拉杆牺牲另一个人。然而一旦拉杆子，就要为另一条轨道上的人死亡负全部责任。根据牺牲少数人的幸福换取大多数人的幸福这种观点，第二种情形下，与所得出的结果是矛盾的。

　　由此看出，无论你怎么选择都是不道德的，我们由此陷入了两难的抉择。同样的事情我们的情绪往往影响了我们做事的行为以及选择，在情绪跟前，原则对我们的约束就弱化了很多。从案例中我们可以得出道德困境是要人们在是与是、善和善之间，两个有价值的东西之间进行一种非此即彼的选择。

　　我国当前立法经常会面临价值选择问题，立法是一个审慎的过程，法律的制定和确立是关乎民众切身利益的事情，因此要想有一个好的立法必须要有正确的价值观念和选择。同样是有价值的东西，我们该如何选择，同样是良善的东西我们又该如何权衡轻重，这些难题都成为了我国当前立法所面临的道德困境。我们知道道德包含了正义、公平、效率、民主、人权、秩序等一系列的正面价值，然而立法不可能把每一个价值都能兼顾。

　　立法所能做到的是尽量平衡他们，使他们在一个合理大范围内都有所重视，这样我们的社会才算是比较接近理想的，我们的法治也会达到良法善治。鉴于这种冲突的不可避免和广泛性，立法首先应当明确这种冲突的内在含义和本质，才能正确梳理它们的关系，制定出良善有效，公平的法律。立法中这种冲突时广泛又普遍的，也是复杂多变的，本文关注的是几个主要的对我国影响重大的冲突。接下来我们看看这几个主要的冲突，它们主要是正义和利益的冲突，公平和效率的冲突以及自由和秩序的冲突。