雇主违反对雇员的安全保障义务的责任

　　六、雇主违反对雇员的安全保障义务的责任

　　雇主违反安全保障义务是雇主承担责任的前提。雇主归责涉及到归责的原则、责任的类型和责任限制或减免的事项等问题。

　　（一）雇主违反安全保障义务之归责原则

　　所谓归责是指行为人的某种行为被确认为侵权行为，发生致他人损害事实后，应依何种根据使行为人负责，或者说应由行为人承担相应民事责任的基础。侵权行为的归责原则是指据以确定行为承担侵权民事责任的理由、标准或者说最终决定性根本要素。

　　雇主违反对雇员的安全保障义务的归责原则分为无过错责任和过错推定责任。

　　有学者认为雇主承担无过错责任有利于保护雇员的利益。原因在于雇员在执行受雇工作中遭受损害，雇员是很难证明雇主有过错的，而且有时雇主确也无过错。这时，如果雇主不承担责任，则极不利于保护雇员的合法权益。而由雇主承担无过错责任，表面上是加重了雇主的责任，但雇主可以通过提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分配给社会大众。而有些学者认为《侵权责任法》的制定就是为了“保护民事主体的合法权益，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”,在安全保障义务的制度设计里，采用过错推定的方法更有利于保护“他人”的权益，实现法律的目的。例如张新宝教授主张雇主是否违反对雇员的安全保障义务可以通过客观事实进行推定，在雇主违反安全保障义务造成雇员人身、财产损害的，雇主在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则不承担责任。

　　笔者认为应当将雇佣关系区分为民事雇佣关系和劳动雇佣关系，对于前者应适用过错推定原则，而对于后者则适用严格责任原则。原因在于：民事雇佣关系是受民法调整的平等主体间的关系，根据我国《人身损害赔偿解释》的规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。在司法实践中，考虑到像家庭保姆等民事雇佣关系的雇佣主体并不像劳动关系中用人单位那样具有强大的经济承受能力和风险预防能力，为了经济的发展和社会的进步，对这部分雇主适用严格责任原则过于严苛，会过分加重他们的负担。但是雇主作为安全保障义务人，应当及时消除危险源，并在损害发生后积极采取相应的措施，避免损害的扩大。若雇主的行为违反了其安全保障义务，即可推定雇主在主观上存在过错。而雇主若想要避免承担责任，就需要通过证明自己主观上没有过错来实现。过错推定原则需要雇员举证雇主提供的工作环境不能保障其安全，即根据客观事实推定雇主违反安全保障义务，此时再由雇主对其已尽安全保障义务或者没有过错承担举证责任。因为雇主对雇佣环境内危险源最了解，也最有控制力。过错推定原则有利于督促雇主尽到谨慎义务，这对维护市场经济秩序、促进经济更好更快地发展起到重要作用。对于劳动雇佣关系，由于雇主与雇员间具有较强的从属性，雇员的受支配性和弱势地位较明显，雇主违反安全保障义务应承担无过错责任。只要雇员举出劳动关系存在的证据，而不问雇主是否对雇员造成的损害有无过错，即可让雇主承担责任。理由如下：其一，依风险与负担相一致理论，采用无过错责任原则有利于体现公平正义。劳动雇佣关系中，雇员长时间在雇佣场所内从事雇佣活动且所有成果归雇主所有，自己仅获得少量的劳动报酬，雇员很可能在雇佣场所内因自身过失造成人身损害而无力医治。其二，雇员在工作中享有劳动保护的权利是《宪法》规定的一项基本人权，《劳动法》规定雇主负有为雇员提供合理的劳动条件和安全保障措施的法定义务。只有雇主能在某种程度上控制防范雇佣活动带来的风险，雇主对雇佣场所内的危险所生的损害应承担赔偿责任。对于具有一定经济实力和风险防范能力的单位而言，雇主完全可以通过提高商品价格、为雇员投保等方法分散严格责任下的保障风险。

　　（二）雇主违反安全保障义务之责任类型

　　1.雇主违反安全保障义务的直接责任

　　《人身损害赔偿司法解释》第 6 条和《侵权责任法》第 37 条都规定了雇主未尽合理限度范围内的安全保障义务致使雇员遭受人身伤害的应承担相应赔偿责任。这一赔偿责任根据雇员的损害是由雇主直接造成的还是由第三人造成的分为直接责任和补充责任。所谓直接责任，我们应作如下理解：其一，该行为是由于雇主自身未尽安全保障措施而导致雇员遭受损害，没有第三人的介入；其二，损害结果的赔偿责任由雇主自己承担。因为这一损害后果是和雇主密切相关的，雇主对自己的行为负责，其承担的就是直接责任。直接责任是违反安全保障义务的雇主对自己实施的行为所造成的雇员人身和财产损害的后果承担赔偿责任的侵权责任形态。

　　2.雇主违反安全保障义务的补充责任

　　所谓补充赔偿责任是指多个行为人基于各自不同的发生原因而产生数个责任，造成直接损害的直接责任人按照第一顺序承担全部责任，承担补充责任的责任人在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，在能够防止或减少损害的范围内承担相应责任，且可以向第一顺序的直接责任人请求追偿的侵权责任形态。在雇佣关系中，雇员在工作中受到第三人的侵害时雇主应承担补充责任。所谓雇主违反对雇员的安全保障义务的补充责任，我们应作如下理解：第一，如果雇主已尽安全保障义务，仅因第三人侵权导致雇员损害结果发生的，则加害人首先承担责任，在其有足够的赔偿能力的情况下，应该由加害人承担全部赔偿责任，但是第三人无法确定或无力承担责任，则雇主对第三人造成的雇员损害后果承担补充责任；第二，如果雇主自身也有过错，则雇主对自身未尽合理限度范围内的安全保障义务所负的那部分责任仍然是直接责任；第三，雇主在承担了补充责任后可以向第三人追偿。举个例子来说，由于雇主未做好安保工作，致使第三人进入雇佣场所盗窃雇员财物。此时雇员财物失窃是第三人侵权而导致的，应当由第三人承担赔偿责任。但是如果盗窃者无法确定，雇员并不能直接从盗窃者那得到赔偿，基于雇主有过错--没有尽到合理的防范义务，因此雇主必须在自己的过错范围内承担补充责任。补充责任能督促雇主积极实施保障行为，努力防止侵害行为的发生以及在危险发生后合理地对雇员进行救助的作用。

　　（三）雇主违反安全保障义务之责任限制或减免事项

　　雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，如厂房倒塌、机器故障、长期在恶劣生产环境中劳动等（主观上不存在过错）而造成人身、财产损害的可以要求雇主承担责任。对于雇主的安全保障义务而言，侵权法上的一般免责事由，如不可抗力、雇员自甘冒险、雇员的过错等都是适用的。此外，第三人过错情形下雇主已尽安全保障义务也是雇主责任限制或减免的事由。因为雇主负有防止雇员遭受第三人侵害的义务，如果雇主已履行好安全保障义务，此时第三人的行为直接导致受害人的损害，那么雇主没有任何过错，也就无需承担相应的责任。
　　
　　1.不可抗力

　　不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。对于不可抗力，雇主即使尽了安全保障义务也仍不能防止损害的发生。雇主可以就雇员因不可抗力受到的损害主张免责，这是基于对公平正义以及法律不强人所难的立法精神的考虑。不可抗力事件的范围主要由两部分构成：一是由自然原因引起的自然现象，如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等；二是由社会原因引起的社会现象，如战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。这些事件是理智的雇主预见不到的或者即使预见到，但由于它出现的概率极小，而被排除在正常情况之外，所以雇主毫无办法加以阻止，即超过了雇主的控制能力所及范围。此时可依据《民法通则》第 132 条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第175 条，根据雇工受损害的程度、雇主的受益状态及雇主与雇工双方的经济状况，由双方当事人分担损失。

　　2.雇员自甘冒险

　　自甘冒险的行为，是指受害人可以预见损害的发生而又自愿冒此危险的，应自行承担损害发生的风险。自甘冒险有这样几个构成要件：一是雇员自身制造了或参与制造了危险处境的事实；二是此项事实带有一般雇员可以预见的危险性；三是雇员不是为了履行工作任务而是为了获得某种利益而面临危险。如雇员自愿承担工作任务以外的高强度的工作任务。

　　3.雇员的过错

　　雇员的过错，是指损害的发生或扩大是基于雇员自身的过错。在雇员故意造成自身的损害时，雇员疏于对自己的生命、健康和安全尽到必要的注意，如果还继续由雇主承担责任明显有失公平。雇主可因雇员过错而主张适用过失相抵原则。如果雇主已尽安全保障义务，此时雇员的故意表明自身损害与雇主间没有因果关系，所有损害应由自己承担。如果雇主未尽安全保障义务，即使雇员故意，雇主亦应承担相应责任。

　　如果雇员系重大过失，则雇主可援引过失相抵原则要求减轻其部分责任。轻微过失不能成为雇主的抗辩事由。4.非雇佣期间为充分保护雇员利益，如果对是否属于雇佣期间存在疑问时，可推定属于雇佣期间，由雇主举证不属于雇佣期间。对于雇佣期间的判定，可依据为雇主利益原则和紧密联系原则。易言之，只要雇员的行为是为了雇主的利益，那么雇主理应为雇员承担必要的注意义务，即使雇员的行为方式超越了雇主的授权。此外，只要雇员的行为是和雇佣活动有紧密的联系，则视为属于雇佣期间。例如下班后雇主要求雇员返回工作场所从事某些工作，虽然不在上班期间，但是由于雇员从事的活动仍然是为了雇主利益，此时雇主仍然要负安全保障义务。

　　对于在实践中雇主与雇员签订的免除人身伤害责任（如“工伤概不负责”）的条款，雇主通常以雇员对自己权益造成的特定损害后果予以同意作为免责事由。这些免责条款违反法律的强行性、禁止性规定以及公序良俗，违反雇主依宪法和有关劳动法规应给予雇员劳动保护的义务，所以一律无效。对于雇主未尽到充分的告知、说明义务的其它免责条款，由于雇员并非事先明确表示愿意承担某种损害后果，因此雇主仍然要承担完全的安全保障义务。