雇主安全保障义务之判定的学理依据

　　三、雇主安全保障义务之判定的学理依据

　　任何一项法律制度的创立，都需要有合理的理论作支撑，才能为社会大众所自觉遵守并得以长久。安全保障义务责任制度的产生与发展深受其他社会因素的影响，确有其存在的学理依据。在我国，法理和司法解释对此没有作出说明，司法判例也没有作出解释。笔者认为以下理论可以作为判断安全保障义务的依据：

　　（一）可预见性理论

　　可预见性是指：一种预先知道的能力，对于因作为行为或者不作为行为引起的后果的合理预见。

　　在过失判断方面，可预见性是通过注意义务这一连接因素进行的。

　　过失的核心要素是义务，而义务的前提是可预见。

　　基于此，雇主对危险发生有无预见或认识是确定其对危险所致损害所持态度的基础，能够预见到危险的发生构成承担安全保障义务的前提。这是因为只有可预见的危险才有避免的可能性，且对于未防止其发生的行为才是可归责的。换言之，一个通情达理的人不一定是一个能够发现潜伏于各个角落的危险的超常谨慎的人，只有当雇主基于理性和谨慎的精神知道危险可能发生，我们才能说旅行社具有避免该危险发生的能力。笔者认为对于还没有发生的未来的危险，雇主很难去预料危险的具体情形，能否预见到危险的发生应以客观的方法加以判断。客观的方法是建立于理性人标准基础之上的。

　　日本法上是以预见可能性理论和结果避免可能性理论来判断某些活动是否是雇主应当承担责任安全关照义务的。预见可能性理论是以通常情况下的合理人为基本假设前提，以其在相同的具体情况下采取的行为作为判断标准。即与雇主处于同样职业、地位和立场上的其他雇主是否能够合理预见到危险的发生及其程度，此时雇主就具有得以采取期待的适当的避免措施的可能性。可见，为了危害结果的回避，首先必须有预见。在判断雇主是否具有预见可能性时，以合理人为判断标准。合理人是法律上的理想化的、标准化的假想人，具有法律所期望的一般人应有的谨慎合理性。判断被告人行为是否谨慎时，要看一个合理人处于被告所处的情况下怎样行为。如果合理人处于被告的情况下不会像被告那样行动，那么被告的行为就不符合合理人的标准，就可能是不谨慎的。

　　此外，日本判例确认了“执行职务”的“外形标准说”,即从行为的外部特征来看，应该属于被雇佣人的职务范围内的行为。具言之，包括以下两个方面的内容：一是包含在雇佣人的职务行为中或者与此相关联的；二是该被雇佣人的职务行为范围内或者与此相关联的（职务关联性）。

　　（二）危险控制理论

　　关于危险控制理论，克里斯蒂安·冯·巴尔教授解释为“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他们对危险源的控制能力。”

　　简言之，谁具有控制、减少危险的义务，谁承担责任。之所以将不作为的侵权责任分配给危险控制人是对危险的控制程度、危险的来源和危险发生后造成的损失以及获得的利益等因素的考虑，其中危险的控制和危险的来源主要是从有利于控制危险的角度，而损失以及利益的考虑是基于公平正义理念的要求。

　　该理论为安全保障义务设立的合理性提供了一定依据。在义务人可控制的危险范围内，义务人基于职业经验，最清楚危险源是否存在、最了解应采取什么措施去防范危险，义务人理所应当尽最大努力去控制危险。如果危险控制人未积极履行对危险的控制义务而导致损害的发生，那么危险控制人就应承担不作为的侵权责任。德国法上的危险源开启或持续理论即是危险控制理论的体现。该理论认为雇主责任的前提是，雇主任用他人作为其雇员，并且雇主违反了其对雇员的交往安全义务，也就是未尽选任、监督、装备等义务。对于如何判断雇员的行为是否在履行雇佣活动，德国法遵循的是内在关联性标准，即雇员是否从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，换言之，雇员是受雇主任用而为雇主执行事务的人且雇员是服从雇主指示的人。

　　至于事务的种类、雇主与雇员之间的法律关系、二者之间的法律关系的有效与否以及雇员从事的活动是否需要专业技能都不重要。
　　
　　（三）信赖关系理论

　　在社会经济环境发生变革、新的社会关系涌现之时，诚信成为法官手中用于保护新生权利的武器。基于诚信原则的信赖关系理论，逐渐成为法官在一般安全注意义务领域能动地维持侵权法的开放性和社会适应性的重要标准。无论是在英国法还是在其他英美法系国家中，信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。

　　信赖关系理论考察的是受害人与加害人之间的社会接触而产生的特别关联关系，如信义或信任关系、商业关系、救助、监管关系等。将信赖关系理论作为判断雇主安全保障义务的理论标准，要解决两个问题，即对雇主的信赖是否合理以及可信赖的雇主的行为是否合理，即信赖之合理性与行为之合理性的判断问题。易言之，信赖原理之下的过失的整个构造，实际上表现为两个理性之人标准的运用，即以理性之受害人，可信赖的理性之行为人的行为为标准，来判断行为人的实际行为是否有过失。

　　一方面只有当受害人的信赖，与处于其相同位置的理性之人的信赖一致时，其信赖才是合理的、应受保护的。何为理性之人的信赖？理性之人可以产生的信赖，要与特定的时间、空间信息结合起来进行考量。受害者在与作为加害者的行为人相接触时，如果不能期待信赖该行为人在该状况下实施与一般标准人同样的行为，社会生活就不能正常地进行。但这一信赖必须是合理的，因为信赖原理之下的过失理论，以保护合理信赖为主要追求，透过信赖的合理性之判断，来平衡自由与安全价值。