雇主安全保障义务的性质

　　二、雇主安全保障义务的性质

　　目前我国学者关于安全保障义务的性质并没有统一的结论，或是附随义务说，或是法定义务说，还有学者主张以法定义务为原则、以约定义务为例外。

　　（一）附随义务说

　　将安全保障义务定性为附随义务是以《合同法》第 60 条为依据的，即“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”例如崔建远教授以安全保障义务和附随义务具有功能上与表现形式上的相似性而认为安全保障义务就是附随义务。

　　该说认为附随义务是基于劳动合同产生的特别义务，是雇主对雇员劳动期间所必要的生命、身体、健康和财产等基础上的保护照顾义务，此义务是基于主合同义务的从属地位，且只有当事人形成合同关系或者进入缔约过程才享有此项保护义务，违反该义务产生的责任适用合同法。

　　（二）法定义务说

　　有学者认为安全保障义务是法定的义务，是侵权义务，该义务的目的在于避免他人的人身或财产遭受损害。坚持这种观点的学者主要是考虑到我国《人身损害赔偿司法解释》以及《侵权法》、《消费者权益保护法》、《旅游法》以及关于雇佣活动的相关规定中都明确规定了安全保障义务条款。例如尹田教授认为：“人身伤害从来都不适用于合同责任，即使这种伤害导致了合同的不履行。因为注意第三人安全的义务是一种‘通常存在’的义务，这一义务不是来源于合同，其范围也并非由合同所确定。”

　　王利明教授认为：“保护义务与其说是根据诚信原则产生，不如说是侵权法所确定的义务。因为侵权法为每一个人确定了不得侵害他人财产和人身的义务，违反此种义务首先将要产生侵权责任。”

　　德国民法典、瑞士民法典、我国台湾地区的立法等等均已明确规定了雇佣人的安全照顾义务，这就使原本是附随义务的安全照顾义务成为法定的义务。

　　（三）竞合说

　　有些学者认为安全保障义务兼具法定义务与约定义务的属性，对两者进行区别并无必要。例如张新宝教授主张安全保障义务的性质以法定义务为原则，并不排除在特别情况下其具有约定义务的性质，并认为法律没有规定该义务的，当事人可以约定或者当事人约定的保障标准高于法定的要求。

　　洪伟、余甬帆认为：“违反安全保障义务责任原则上属于侵权责任，但是不排除适用合同责任的情况，以给受害人以周全的保护。对违反安全保障义务责任搞‘一刀切’的做法并不符合安全保障义务责任制度的本旨。”

　　可以看出，我国学者对于安全保障义务的性质并没有一个统一的结论，或是附随义务，或是法定义务，或是兼具附随义务和法定义务的属性。对于附随义务说，它无法解释当事人之间没有合同关系时的安全保障义务，如行为人因其先前行为而对受保护人负有的安全保障义务。对于法定义务说，它无法解释当事人之间有合同约定并低于法律法规的标准的安全保障义务，如雇主未能对雇员履行已承诺的注意和保护，则应承担合同上的责任。笔者认为附随义务与法定义务发生的基础不同。前者以合同的存在为前提，要求当事人之间存在交易关系，并因此产生信赖关系。由于无法有效解决无合同关系的当事人之间安全保障问题，因此对他人的人身、财产权益的保障力度是有限的。可以说，附随义务的观点是受传统民法理论的影响，以民法债的契约的义务来解释劳动法的结果，有轻视人伦关系之嫌。

　　而法定义务是一种要求处在一定特殊法律关系内的当事人负有保护他人人身及财产权益的积极作为义务，关键的是这种特殊关系不以合同关系为限。这种法定义务的课加体现了国家的适度干预，体现了在工业社会日益发展的今天，法律制定者对社会成员的关怀，尽量采取合理的措施以避免危险发生给社会带来的不稳定状态。

　　雇主的安全保障义务显然不同于《合同法》明确规定的附随义务，附随义务的产生是源于诚实信用原则，只产生于特定当事人之间，不需要以《侵权法》、《人身损害赔偿司法解释》作为其实定法基础。雇主的安全保障义务具有法律强制性，当事人不能任意排除或减轻义务的承担。但是在合同当事人之间，也可能产生安全保障义务，只不过，当事人约定的安全保障义务的标准必须高于法定的最低标准。此时当事人不得以合同为诉因起诉，应当适用责任竞合的规则，并允许当事人选择请求权基础。在明确安全保障义务兼具法定义务和约定义务属性之后，我们在判断义务履行是否合理时，则应以善良、理智、谨慎之人按合理的注意标准所应采取的安全保障措施，而这一措施不得低于法定的最低标准。此最低标准在雇佣领域如何界定？需要我们全面考察雇主和雇员利益均衡下的安全保障义务范围。