利益平衡下的撤诉制度完善(2)

　　（二）重构按撤诉处理制度依据我国《民事诉讼法》规定“原告可以按撤诉处理的情况为，未经法庭许可中途退庭的，或者原告通过法院传票通知无故不到庭的情况；被告反诉的，可以缺席判决。”,“被告未经法庭许可中途退庭的，或者经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这是按撤诉处理和缺席判决制度的主要内容。如前文所述，我国《民事诉讼法》对原告被告缺席的设置了不同的权利义务，前者的后果是按撤诉处理，而对后者法院却可以缺席判决，违背了当事人诉讼权利平等的原则，“只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉”.按撤诉处理制度应该设置更为严格的规则。比较国外的做法，在美国民事诉讼法中规定，“被告可以向法院要求按撤诉处理的情况为，对于法律规定的原告起诉求后又怠于参与诉讼的行为，原告的诉讼将因法院经审查后如果同意了被告的申请而被驳回。”怠于诉讼在美国法律的情形主要有：在庭审持续中，法庭要求原告主动参与行为，而原告没有进行适当的配合进入，或者原告怠于进入审理前的会面以及已经安排的庭审，这样原告对于案件的拖延造成一般时间的持续耽误。

　　但是按撤诉处理中怠于诉讼的抗辩一般很难获得同意，美国对于非自愿撤诉的批准设有严格的限制条件。相比之下，我国的民诉法中对推定撤诉仅做了笼统的规定，这容易使司法权扩张导致当事人权利受到侵害。“对于撤诉而言当事人的意思表示是开启撤诉程序的重中之重，当事人行使撤诉权利需要明确的是其自己表示对该诉讼权利暂时放弃，”

　　日本新民事诉讼法第 263 条也有类似的拟制撤诉制度：“法院规定了口头辩论期日，如出现双方当事人不到庭或者不进行辩论就退庭的情形，如在一个月内不提出指定的期日申请，或者出现两次不辩论、不到庭的情形，法院视为已经撤回诉讼。”比较之下，日本的拟制撤诉规定并非像我国规定的那样规定，我国民事诉讼法规定的只有原告不到庭或者未经许可中途退庭即按撤诉处理，意思是，我国民诉法对被告不出庭应诉适用缺席判决，原告的上述情形则视为撤诉，而日本民诉法则将原告、被告只要一方不出庭应诉，都适用拟制自认的规定，对消极方做出不利判决。此外，对于原告的怠于出庭辩论情形按照撤诉处理是我国民诉法的规定，而日本的民诉法在适用按撤诉处理的标准不同于我国，而是双方都有消极诉讼行为时适用。

　　充分尊重当事人的意志自由应当是平衡合理的撤诉制度的前提，因此按撤诉处理应是例外，而当事人自愿申请撤诉是撤诉制度的原则。笔者认为，只有在原、被告双方都没有正当理由拒不到庭，或原告不断延误庭审时间，损害法院和被告的利益，并且在经过被告同意后可以按撤诉处理，在原告不提出撤诉申请的情况下，法院不应主动作出按撤诉处理的决定。笔者建议将“原告非经法庭许可中途退庭，或经传票传唤，无正当理由拒不到庭”的情形从现行撤诉制度中剥离出来，实现诉讼权利的对等，将其纳入缺席审判制度的范畴，通过完善现行缺席审判制度来加以妥善解决。

　　二、砝码的规制：设定权利行使的条件

　　（一）设定民事撤诉后再起诉的条件从世界角度来看，各国对该问题有着不完全相同的规定，如美国法律规定，通常情况下，即便被告已经进行实际辩论，原告撤诉后再行起诉是可以的，但是美国法律也严格限制再起诉权，即“在任何州法院或联邦法院原告曾自动撤回了诉讼，则原告基于同一事由提起诉讼，将被当做实体争议已经得到解决的审理和判决，按一事不再理原则处理。”

　　在英国的法律中，“原告在被告送达答辩书之后申请撤诉的，须经过法院许可，而主事法官在给予许可时，一般作为条件要求原告允诺就同一请求不再起诉。”可见，为了使得即将化解的纠纷得到解决，使得被告不用受到原告反复起诉而受累之苦，避免原告恶意诉讼、滥用撤诉权利损害被告合法利益，各国在对撤诉后的再行起诉上都有一定的限制。

　　我国的民事撤诉案件，原告撤诉后再起诉一般是允许的，除了离婚案件，《民法通则》规定：“人民法院不受理原告六个月内无新情况或新理由再次起诉的”与其他国家相比，我国的立法有很大的缺憾，必须对原告撤诉后再次起诉加以规制。不然将会被当事人利用，破坏诉讼程序的稳定性且浪费国家司法资源。

　　在充分尊重原告撤诉权的基础上，对撤诉后再行起诉进行限制是有必要的，如何把握司法的度量，如何平衡当事人的利益，归纳起来，在允许撤诉后再行起诉原则的前提下，应有不许再诉的例外：一是在诉讼中存在本诉和反诉的情况下，被告撤回反诉，原告胜诉后，被告对反诉的撤回不得另案再起诉。被告的某些诉讼请求只能通过反诉形式提出的案件中，有的反诉与本诉有着紧密关联，如果被告没有反诉，将会丧失诉讼权利。比如，原告的诉请是请求被告支付违约金并解除合同，被告则反诉请求确认合同无效，此案中被告如对反诉进行撤回，原告在本诉中获得胜诉，则合同的有效得到了确认。因此被告显然已不能再在判决生效后再行起诉请求确认合同无效，不然会使两个判决相互矛盾，造成司法上的瑕疵。二是在诉由多种要素组成的情形下撤诉，构成要素的某一部分也随之消失，不能再提起同一诉讼，因为不可能再形成原来意义上的诉。比如，在原告诉请被告解除合同，在诉讼中原告申请将诉请撤回，而随后双方的合同继续履行，当其中一方已全部履行完毕合同，或该合同已经全部履行完毕，此时原告不得再起诉要求解除该合同。在诉的构成要素部分消灭后，已不能构成原来意义上的诉，诉是由特定要素构成的，诉的内容是由特定的各要素的具体内容决定，因此十分有必要限制当事人再提起同一诉讼。

　　（二）重置原告提出撤诉的时间节点我国民诉法规定的当事人申请撤诉时间节点不够科学，有着过于宽泛的范围，因此建议将第一百四十五条改为，“原告在法庭辩论结束前申请撤诉的，由人民法院裁定是否准许。”改为法庭辩论结束作为允许撤诉的截点，缩短时间范围。这样做并不是为了缩短了当事人行使权利的时间、损害对当事人处分权行使，相反，当事人处分权行使能共通过重置提出撤诉的时间限定得到充分保障。现在民诉法规定法院宣判前为申请撤诉的时间截点，在时间上原告好像获得了更多的权益，事实上却并非如此，反而会造成原告滥用诉权和诉讼资源的浪费的，当事人的处分权在空间上看似获得了尊重，但是违背了立法初衷上设置处分权的目的。因为最迟在法庭辩论结束时，有无清晰地查明案件事实，有无质证完毕当事人双方的证据、双方的论据论点是否充分，胜负的倾向等就能够基本明确了，因此我认为，重置原告撤诉的时间范围而是更好地保护其权利有效行使，而不是对当事人处分权的侵犯。

　　（三）明确撤诉后的诉讼时效诉讼时效是原告主张权利的时间上的效力范围。原告通过诉讼程序主张实体权利，引起诉讼时效的中断，从诉权消耗理论来讲，原告的诉权恢复到没有行使过的状态，诉讼程序恢复初始状态，诉权对于原告来说可以再次行使，因为其没有被消耗。对于原告在申请撤诉后的诉讼时效如何进行重新计算，我国民诉法并未详细规定，笔者认为，法律应该明确规定撤诉后，诉讼时效不中断，溯及未起诉时，这样规定有助于促进诉讼效益价值、程序安定的实现。从民事实体法和诉讼法角度看来，是符合法学理论的。同时，当诉讼程序已经进入比较深入了解的阶段，原告必须将诉讼时效纳入申请撤诉时所考虑的问题，因为明确撤诉后的诉讼时效不中断，溯及未起诉时，原告在撤诉时就，将有可能因撤诉而导致超过诉讼时效而永久丧失胜诉权，这样能更有效防止原告滥用诉权。

　　三、制度的完善：司法的角度配置权利
　　
　　（一）建立诉讼诚信档案，杜绝当事人滥用诉权为避免原告反反复复起诉，浪费司法资源，并使得法院和被告陷入无穷尽的诉讼中，使得民事纠纷得不到及时解决，影响社会秩序稳定状态，我们有必要建立诉讼诚信档案，即撤诉登记制度，是一种事后防范机制，美国《联邦民事诉讼规则》规定：“在被告答辩之后，原告申请撤诉，后原告又重新起诉，对原告的撤诉由法院进行以两次为限的登记，超过两次以后则以被告同意为受理条件。”该制度的目的是为了保护当事人诉权与保障程序安定之间寻求平衡点，尽量兼顾二者，是值得我们参考的。对撤诉案件进行联网登记，以便立案庭法官对新收案件进行检查，如发现原告所诉事由、被告与之前或在异地经过审理后撤诉的案件一致，则可将案卷材料移送审判庭，由先前的审判员调查前诉撤诉理由并据此保护、平衡双方当事人的利益。

　　（二）完善撤诉的诉讼费用负担制度对于撤诉案件的受理费，我国现行的做法是，申请撤诉和按撤诉处理的案件受理费一律适用由撤诉一方负担，并减半收取。从实践来看，这一规定不利于鼓励当事人撤回无意义和不必要诉讼，反而易使其达到既规避败诉风险，又减少经济损失的目的，同时客观上也造成人民法院司法资源的浪费和诉讼收费的流失。参照我国台湾地区对诉讼费承担的规定：原告撤诉的，诉讼费用由原告承担，在第一审言辞辩论终结前撤回的，可于撤诉后三个月申请退还原审判级所需诉讼裁判费的二分之一。为此，建议对“减半收费”的情形作适当划分，即规定原告在庭审前申请撤回诉讼的，受理费减半收取，由原告负担；在开庭之后申请撤诉的，案件受理费应全部由原告负担。至于被告的诉讼费用，可以参照德国民诉法的规定，撤诉后，原告可以再次起诉，但被告在诉讼费用获得偿付前有权拒绝应诉。也就是说，如原告撤诉后再行起诉，需对被告先前的诉讼费用进行补偿，这也有利于原告谨慎行使撤诉权，被告的权利也能得到保护，从而平衡双方的利益。

　　（三）规范法院撤诉干预机制规范法院机制要从内部做起，长期以来，法院对审判质量与效率缺乏科学的评估手段，撤诉率也不例外。正确把握审判运行态势是设立审判质效评估体系的目的，为审判管理提供科学依据。审判管理是是法院管理的核心，也是法院的基础性工作，提高审判质量、效率和审判效果离不开科学的审判管理，良好的审判管理也能够缓解法院当前案多人少的矛盾。例如，对当事人因下落不明难以查明案件事实且需公告送达或法律关系复杂难以判决的案子，为防止错案追究，个别法官会反复做原告的撤诉工作，迫使原告撤诉。此类案子再诉的可能性极大，且一旦再诉后法院不能满足其诉讼请求，极可能引起上访等不和谐隐患，增加社会的不稳定因素。因此，高撤诉率并不等于结案效果良好，不应作为衡量法官审判水平的标杆。

　　要正确用撤诉率作为作为评估体系，应当克服急功近利的心态，单方面的追求指标排名只能是一种浮躁的表现，是不尊重审判规律的短期行为。该体系是对审判工作的综合评估，但是不能简单的套用、分解到每个法官的具体评价，因为复杂的审判工作使得该评估体系并不能够全方面地涵盖，虽然该体系的设置是经过多年经验和科学先进的技术手段的，但是也不能简单地当做衡量审判工作的唯一标准，也不能为了排名靠前而对指标的数据进行作假，这样做无疑是一种司法腐败。

　　实践中应从科学管理的角度看，有必要对撤诉率考核指标进行细化，去除“唯结果论”的评估标准，审判评估体系仅是参考价值的作用，对审判质量是有限的评估与控制；建立案件质量评查体系，对非正当化的撤诉案件应做排查，并作为质效评估系统中的考核要素，在注重结果的同时要强调过程的重要性，尤其是强调程序合法、合理的重要性。在法官考核中不能将指标的结果作为唯一标准，在各法院比较绩效排名、排序时，科学参考评估指标结果，在法官绩效考核中合理设置评估指标比重。加强案件的审查管理力度，增强法官个人素质，加强法院队伍建设，提高案件质量水平，只有加强案件审判能力，才能避免“以撤代判”等不正当情况发生，督促法院、法官的审判活动回归理性。

　　（四）设置法官释明义务在民事诉讼中法官的释明权应是法官的职责和义务，有效行使释明权对当事人诉讼地位形式上平等的实现具有积极作用，进而对实现当事人诉讼地位实质上的平等具有重要贡献。司法实践中，双方当事人的诉讼能力往往不相当，如有的当事人聘请了具有专业法律知识的律师作为代理人，而另一方当事人则没有聘请律师，从而在法律的认识和理解上有所偏差，造成诉讼能力的悬殊。这种情况下，法官的能动性是是十分必要的，虽然法官的地位定位为被动、消极、超然，然而过分强调这种被动会使得司法知识理解偏差的当事人因为诉讼能力薄弱而败诉，这样可能引发社会矛盾升级，导致涉诉信访问题发生，与民事诉讼公正性相悖，而法官发挥好释明义务能有效保障当事人的合法权益，确保其有效行使诉讼权利，实现诉讼的公正与社会和谐。

　　例如，在一起劳动争议案件中，原告在经过庭审辩论后深感证据不够充分，为了争取更多的取证时间，原告想利用撤诉作为手段为自己争取更多的利益，以便再次起诉的时候拥有更大的胜算。然而，劳动争议案件不同于一般的民事纠纷，民事诉讼的当事人可以直接向法院提起诉讼，法院受理劳动争议是有前置程序的，即当事人起诉劳动争议案件前提是案件经过了仲裁委员会的仲裁，且当事人对仲裁裁决不服，对仲裁裁决不服的当事人可以向法院提起诉讼，由此可见，劳动争议案件和一般的民事诉讼案件程序是有区别的，所以劳动争议案件中不能使用一般民事诉讼中撤诉引起诉讼时效中断的法律规定，对此，最高院[法释（2000）18 号]司法解释明确规定， “劳动争议仲裁裁决后当事人不服向人民法院起诉，后当事人撤诉申请，法院对撤诉审查准许后，原仲裁裁决在法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”,根据该条规定，法官有义务在原告申请撤诉时予以提醒，提醒原告不能在劳动争议中因为证据不足等其他不利于自己胜诉的原因申请撤诉，因为劳动争议案件不同于一般民事诉讼，原告不可以像一般民事诉讼原告那样通过撤诉而引起时效中断，从而争取更多的时间搜集有利的证据，为自己的胜诉增添保障。而在劳动争议案件中，法院一旦将准许撤诉裁定送达当事人则意味着劳动仲裁裁决的效力发生，则当事人因此再次提起的诉讼法院将无权受理，如原告想利用撤诉达到自己的目的将适得其反，丧失了自己实体的权利。

　　司法对于民众具有教育作用，因此为了保障当事人正当行使合法权利，法官对于撤诉有必要对当事人做一个全面的释明，应围绕撤诉程序、适用法律、撤诉后果等方面进行解释。释明制度的设立可以由法官在法律框架内对诉讼力量进行平衡，节省当事人时间、精力和费用支出，提高诉讼效率，保障当事人权益，促进程序正义。