诉讼主体撤诉利益不平衡原因

　　第三章 诉讼主体撤诉利益不平衡原因

　　第一节 立法缺陷

　　一、撤诉后再行起诉不受限制

　　如上文所述，原告有滥用撤诉权的可能，是因为原告可能因为不同的原因申请撤诉，这与我国的立法有着密切关系。撤诉因使得法院的审判请求予以结束，一审的撤诉还产生使得民事纠纷恢复到诉讼前的状态，因此，撤诉视为未起诉，允许当事人就同一纠纷再行起诉。然而，原告撤诉后的再起诉权利是否毫无限制？我国《民事诉讼法》规定：“对已经发生效力的判决和裁定的案件，原告再次提起诉讼，人民法院应告知原告申诉，除外情况是法院已经裁定准予撤诉”这个法条的意思是原告撤诉后可以再次起诉，纠纷恢复到尚未解决的状态，虽然这个法条保护了原告的利益，使其可以充分为自己的实体权益而再次力争，然而没有限制的再次起诉就过于宽泛了。根据程序安定原则，法院已经查明案件事实的情况下，选择确认稳定法律关系而设立社会规范的作用，更有利于社会安定和法律关系的健康发展，也符合诉讼经济原则。撤诉客观上为某些原告逃避败诉后果提供了可乘之机，对被告而言是有失公允的。立法并未将被告的利益考虑进去。

　　二、撤诉条件不科学，被告合法权益缺乏必要保护。

　　“无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，当事人一方撤诉须经另一方同意”这个规定补偿了被告面对即将丧失胜诉权的机会，以及已经付出的诉讼代价，补偿了被告的程序利益。而我国的民事诉讼法并未规定被告的撤诉否定权，无法对抗原告的撤诉权，原告的撤诉与否与被告没有关系，法院处于强势地位，被告只能依靠法院的决断，这与民事诉讼的当事人权利主义是不相符的，原告有权起诉和撤诉，被告则应有参与诉讼、追求胜诉的权利。 “虽然原告享有申请撤诉的权利，且该权利具有必要性，但如果行使该权利无需征得被告同意，被告在这一制度中无任何对策性权利可言，于此同时也使得被告的诉权依附于原告诉权的行使而丧失其独立性”.撤诉程序中，原告申请撤诉后，被告没有撤诉否决权，被告的诉讼消耗不用考虑，原告只用等待法院的审查与裁定，而被告不能有效行使诉讼权利，其程序利益与原告的利益并不平衡，这里的程序利益意思是“民事诉讼中当事人系争的实体利益以外的利益，具体来说，它是指因程序简化和避免使用繁琐的程序而导致的时间、费用、精力的节省等所获得的利益”.

　　在法院于原告之间存在的撤诉规则并不适用于被告，这样的规则使得被告的诉讼权益无法得到法律的保护，相当于攻击手，而身为其对手的被告应予以防御，使得诉讼呈现对抗性，此种对抗必须花费大量的时间、物力、精力去积极应诉，被告的这种程序上的不利益在实践中无法弥补，更无法从从原告处得到补偿。

　　三、原告提出撤诉的时间无明确规定。

　　我国《民事诉讼法》规定：“原告申请撤诉的，案件宣判前，由人民法院裁定是否准许。” “宣判前”是法律规定的时间截点，而在此时间段有“受理后”、“庭前准备”、“法庭调查”、“法庭辩论”、“评议” 等阶段，法律对原告提出撤诉申请的时间过于宽泛，显然，在不同阶段，对各方利益的影响有所不同，特别是在庭审后当事人提出撤诉申请而法院予以准许，就会造成整个审判过程中人力、物力、财力等司法资源的巨大浪费，尤其对那些案情复杂、诉讼周期长的案件来说，更是浪费许多成本。而且这也为原告滥用诉权避免败诉提供了机会。

　　第二节 司法偏差

　　司法偏差主要包括司法政策和司法理念的偏差，司法政策是为了弥补法律本身的非完善性，对法律未详尽之规定所做的弥补，其基本原则就是公平与效率，法律效果与社会效果的统一，如撤诉审查制度，法律并未对其审查标准做规定，现实中的撤诉审查制度在每个法院也不尽相同，因此易产生政策偏差；此外，程序正义理念在司法界分布不均也是造成司法偏差的主要原因，法官对当事人指导、释明的法律帮助功能没有良好的体现，使得一些当事人滥用撤诉权，也使得另一些当事人因没有行使好撤诉权而遭受实体权利的损失。

　　一、撤诉审查制度不够完善

　　首先是撤诉审查制度的薄弱，立法并未设置审查的具体标准，实践中法官往往对撤诉审查的权利过分放纵，有时为了追求撤诉率往往未做任何审查，其次，审查的标准也没有统一，事实上，原告撤诉的原因多样，应当分多种情况审查。

　　此外，审查的期限也未做规定，权利应当有内容界限，也应有时间界限，审查权也如此，若未对审查期限进行规定，则可能导致司法权滥用。如法律规定的无正当理由拒不到庭按照撤诉处理的情况，通常，原告因正常原因不能到庭时应提前通知法院，如没有按时通知法院的应在发生后及时提供相应依据，如庭审开始时原告没有到庭，法官应通过电话询问当事人情况及是否到庭，或是否收到传票等，并记录在案，最好予以录音、录像作证，或是让对方当事人见证，如存在无故不到庭的情况才可以定性为法律中的按撤诉处理的情形，否则匆匆下达撤诉裁定书是对当事人权利极大的侵害。事实上，权利人不会贸然地进入程序，也不会肆意地退出程序，其中必定有相应的原因。

　　其次，撤诉通过裁定形式作出，而具体的形式并不规范。民诉法规定准许或者不准许撤诉可以用口头裁定，但是在审判实践中，口头裁定使用非常随意，容易出现口头撤诉后因为没有凭据而继续审理案件的荒唐局面，且口头撤诉无需送达，被告没有法律文书的确认案件终结，对被告的权利保护是不利的。因此应严格规范口头裁定撤诉的使用，如在双方当事人都在场的情况下申请撤诉，可以通过口头撤诉终结案件，但也应记入笔录且双方签字。

　　在一些特殊的情况下也要严格进行撤诉审查，例如，在管辖异议期间原告撤诉的，即便没有损害到对方的利益，也要对此进行严格审查，因为撤诉是一种审结案件的方式，和判决与调解一样，法院裁定准予撤诉是对实体权利的一种处理结果。案件处理期间，被告提起管辖权异议，并由上级法院审查之时，原受诉的法院能作出裁定准许原告撤诉，因为其此时没有实体审判权。原告提起撤诉申请，法院对其进行撤诉审查和确认，不仅是对程序性权利的审查，同样是审查当事人实体性的诉讼权利，法院在撤诉审查后作出是否准予撤诉的裁定也是实体的处理。如在管辖异议期间随意准许撤诉，则会造成难以解决的矛盾，因为如果最后案件移送至其他有管辖权的法院审理，而案件却已经实体撤诉，则造成审判权的矛盾。

　　二、法官释明权不到位

　　新的民事诉讼法的实施，在民事诉讼中法官通过行使释明权来实现案结事了的司法目标已成为司法实践的一部分。现在，司法为民理念的深入人心，法官释明权制度的初衷也基于此，但该制度在实践中容易被滥用。司法中立、程序公正与释明权的行使的存在的客观对立关系，这让释明权成为一把双刃剑：运用得当能够增加诉讼效率，妥善化解争议，运用不当就会带来司法不公的不良后果，司法的公信力得到破坏。在民事诉讼撤诉程序中，怎样合理行使法官释明权也是法官需要解决的问题。

　　在司法实践中，释明是法官的一项义务，也体现着司法为民的宗旨。一般情况下，案件的当事人缺乏诉讼经验，对法律也是一片茫然，其代理律师在决定其诉讼策略时必然要选择风险最小、投入最少的诉讼理由及诉讼方法，包括作证的方法，和各种程序方法，往往未能很好履行释明法律的职责。尤其是在其中一方当事人请了代理律师，而对方却没有律师作为委托代理人，这种诉讼能力上的不平衡就显现出来了，诉讼中没有律师的一方处在十分被动的处境。这种情况下，为了平衡当事人的诉讼能力，使得双方地位平等，法官应当适当地履行释明义务，从而实现司法为民宗旨，真正做到维护当事人的合法权益。法官作为构建在原、被告与案件之间的桥梁，对各方的程序利益应做释明，如原告要撤诉，则应告知撤诉权如何正当行使，是否影响对执行程序的正常运作，损害相关当事人的正当权益，在司法实践中法官对原、被告进行调解，原告对其中一名被告撤诉，放弃对其的诉权，这使得原告在案件的执行过程中放弃了对该被告人身可供执行的财产，损害了原告的利益，所以调解过程中，法官至少应当告知原告方放弃诉权导致的不利后果。而实践中，法官往往对各方程序上的利益并未做任何释明，秉着方便主义的不当思想，对原告的撤诉听之任之，草草结案。在撤诉过程中，法官释明的作用不言而喻，这不仅是法官的权力，也是法官的职责和义务，这种释明权不能被随意放弃，因此，在撤诉程序中法官没有对当事人阐明其权利的合法运用的是一种不作为，这种不作为应得到群众的监督，审判权的不当行使应得到校正。

　　对此，我市区法院民一庭法官在处理一起交通事故引起的伤害纠纷中，由于释明权行使得当，使得当事人运用撤诉权利保护了自己的利益，事情是这样的，原告在因为交通事故造成了身体残疾，原告起诉后败诉，原告感到不服气，因此对同样的情况在生效后继续起诉。法官对其进行释明，并以法律相关规定及《民诉法》和司法解释。法官为了让原告以最方便的方式了解法律，法官以《最高院关于人身损害赔偿案件适用法律解释》第十九条第二款规定为依据，解释必要的康复费用包括适当的整容费、人体器官功能恢复训练、后续治疗费等，要以他实际支出费用为依据另行起诉，依据司法鉴定中心的鉴定结果和有关医院证明，也就是说，原告对其起诉的费用金额是依据估算，而不一定是将要发生的费用，因为金额的不确定，原告应在起诉的费用产生后再行起诉。法官为原告释明法律，使他茅塞顿开、豁然开朗、立即撤回起诉。如原告执意起诉，则又会败诉，这种满心期待到心灰意冷，以及诉讼费用的损失，会使当事人对司法失去信心，以为是法律不能维护他的权利，殊不知是其自身证据原因，因此，法官对当事人的释明不仅是促进诉讼效率，也是对当事人对司法的信心的一种保护。

　　三、程序正义理念薄弱

　　正义的内涵包括 “实体正义”与“程序正义”.也就是说，实体正义并不在乎过程，侧重于结果正确。实体正义若居于首位，程序的意义就没那么重要了，然而，不同程序会产生不同的结果，也会使结果发生重大变化，因此就有了符合正义的程序与不符合正义的程序，即程序正义。程序意识在大多数民众的意识里缺失，什么是程序正义当事人并未真正放在心上，很多当事人从未接触过法庭，因此对诉讼程序并不了解，不熟悉流程。虽然法院在立案阶段会对当事人进行诉讼程序的指导和告知，但是随着诉讼的复杂和多样，当事人并不知晓诉讼程序如何展开，更为关键是，如何保障自己的诉讼权利。此外，当事人对程序的重要性并不知晓，认为实体争议的解决是大事，程序只是一个过场，是小事，只要最终有利于自己就可以。实践中，很多当事人不注重庭审准时，经常迟到，认为没有关系，缴纳诉讼费用也是能拖就拖，有的人并不知道这样很有可能按撤诉处理，由此浪费自己的诉讼消耗。另一方面，当事人也对法官动员撤诉的不当行为习以为常，由于程序意识的薄弱也不会提出反对意见，反而助长了不正当撤诉的发展。

　　对解决每个案件都能实现准确事实认定和法律适用是程序正义的理想目标，并且保障实体公正的实现。但是，在现实中，程序正义理念的推行受到许多现实因素的制约，如司法体制的不协调、传统文化、执法者的素质等。但最大的冲击却来自于诉讼效率对程序正义的冲击，而如何协调公正与效率以便最大可能实现正义就成为当前司法界面临的一大难题，为了保证办案的效率，坚持和解、撤诉制度，努力提高民事案件的调解率，最大限度地化解民事纠纷