利益平衡下的撤诉制度完善

　　第四章 利益平衡下的撤诉制度完善

　　第一节 利益保护机制

　　一、构建当事人撤诉合意制度

　　所谓撤诉合意制度是一种诉讼契约，这里的诉讼契约意思是“原、被告产生矛盾争议，在司法审理时或之外，所产生的关于双方民事诉讼相关程序指向的行为，目的是为了产生直接或间接影响的合意”.即诉讼契约是当事人之间的合意，目的是产生诉讼法上的效果。诉讼契约也称为“诉讼上的合意”.诉讼契约产生诉讼法上的效果，称为“程序形成效果”.笔者认为，将诉讼契约纳入撤诉制度能够很好的平衡各方的利益。现行民事诉讼法只规定了原告单方撤诉制度，没有明文规定原、被告间的撤诉合意，为了平衡当事人的利益，有必要建立撤诉合意制度，撤诉合意即撤诉契约，是当事人处分权发展的体现，是民事诉讼领域中的意思自治原则，是私法化的公法，也是现代民事诉讼发展的趋势。撤诉契约设立的当事人双方处分撤诉权利的状态，撤诉的约定会导致当事人从不同的角度和在不同的环境状态下考虑契约的实体内容。

　　关于撤诉契约的性质，诉讼法学界有“私法行为说”、“准诉讼行为说”、“诉讼行为说”三种学说。私法行为说认为，撤诉契约属于私法行为，原因是“没有法律明文规定当事人撤回诉讼的合意，撤回诉讼行为存在多数附带于诉讼外的和解”,准诉讼行为说认为，诉讼契约“诉讼契约应当类推与准诉讼行为较为妥当，因为它与纯粹的私法契约不同，同样它也不是一种纯粹的诉讼行为，它介于准法律行为和民法之间”.诉讼行为说认为，当事人之间所订立的诉讼契约，其法律性质为诉讼行为，可以直接发生诉讼法上的效果，“当事人在诉讼外的合意撤诉行为，也是诉讼行为，应承认其效力”.

　　笔者认为，撤诉契约应当定性为诉讼行为，诉讼法和实体法的相互交错构成了真正意义的诉讼，根据诉讼行为理论，诉讼行为可能引起私法法律效果，撤诉契约这种既产生实体法效果又产生诉讼法效果的特殊契约，应当是一种诉讼行为。撤诉契约在实践中包含两层意思：首先，我国立法中所缺少的对被告的保护，撤诉契约则是对被告认可原告撤诉的肯定，被告有权否定被告的撤诉邀约，也能肯定原告的撤诉要求，在撤诉契约中，被告的意思表示不能缺少。从国外的立法先例看，许多国家规定撤诉是在当事人的一项自由处分权利的前提下，均规定原告提出撤诉在一定条件下须经被告同意方能生效。如日本民事诉讼规定，原告申请撤诉后，如被告已经提交了书面答辩或证据，原告的撤回起诉前提条件是尊重对方的同意与否，同样，如果被告已经做出了口头答辩，也是如此；在法国民事诉讼法中，一审程序中原告申请撤诉，并不需要被告的同意作为生效条件，但是如果被告在实体上已经提出了具体的抗辩，或者被告并没有提出“不受理诉讼”,则原告的撤诉申请不需要被告的接受。此种做法既尊重了原告人的处分权，又保护了被告人的利益。其次，撤诉契约的意义在于契约本身的执行力，通过比较国外的立法规定，可以看到，诉讼和解不仅可以使诉讼程序终结，当事人还能通过和解协议取得判决的效力，从而使和解协议有执行力。德国民诉法规定，和解协议中约定原告撤诉，则事后如果原告没有做到按照和解协议的撤诉要求时，则原告构成违约，理应承担继续履行的责任。被告无需另外起诉，被告的权利则是在本案中提出原告诉讼不合法的抗辩，以此驳回原告的诉请。

　　综上，撤诉契约应当有如下特征：

　　1、当事人受到撤诉合意约束“合法成立并生效之民事诉讼契约当然具有法律之上效力并进而对当事人具有拘束力”.撤诉契约亦然，当事人双方必须遵守，不得任意撤销。如原告不撤回起诉，就意味着原告一方没有履行契约，被告可以依据契约的规定要求法院认定原告的违约事实，原告应当履行撤诉的契约义务，如原告不履行，则法院应当裁定终结诉讼。

　　2、法院受到撤诉合意的约束撤诉契约拘束法院的任意干预，这也是这种合意对法院的影响，这种拘束力正式平衡法院与当事人之间权力与权利的关键，在民事撤诉程序中，法官应当定位于消极、超然、中立的角色，当事人的处分权应当得到尊重。参照国外的做法，均是将被告的意思表示纳入撤诉制度之中。法院的作用是审查撤诉合意是否符合法律规定，是否是当事人的真实意思表示。

　　二、赋予被告撤诉同意权

　　关于赋予被告撤诉同意权的必要上文已做阐述，而如何赋予被告撤诉权，参考其他国家，做法各有不同。在日本“自收撤回诉讼的书状送达之日起两周内，如果对方当事人不提出异议，则视为同意撤回诉讼。在口头辩论等期日以口头撤回诉讼的情况下，如果对方当事人出庭日自撤回诉讼的当日起，视为同意；如果对方当事人未出庭该期日，从本条前款副本送达之日起两周以内对方当事人不提出异议时，亦同。”

　　与此类似的则是英国，在撤诉通知书送达被告之日起二十八日内被告可提出驳回申请。

　　在法国，原告撤诉被告也有权申辩，但是要看理由是否正当。虽然各国的规定不同，但是被告均有撤诉否决权，以此对抗原告撤诉申请。

　　科学的民事诉讼程序中双方当事人的主体地位平等，应享有同等的权利，我国扩大了民事撤诉制度中原告利益的保护，权利保护偏重于原告，而忽略了被告在诉讼中的权利。这样的情况同样存在于司法实践中，双方在撤诉程序中的地位并不平等。要解决这个问题的关键是被告应被赋予撤诉的同意权和否决权，以此抗衡原告撤诉，从而保护被告的合法权益，这样才能平衡双方的诉讼力量。赋予被告撤诉否决权和同意权，是权利制衡的办法，是限制原告过于宽泛的处分权，是诉讼利益平衡最有效的方法。在被告未应诉前，没有付出财力、精力，因此其并无损失，而被告有上述损失后才对原告撤诉产生同意权和否决权，因为被告没有应诉时原告的撤诉没有对其造成利益的侵犯，此时如果赋予被告否决权则是对原告处分权的过分干涉。

　　借鉴各国的做法，被告应被赋予撤诉的同意权和否决权，时间应从其应诉答辩为起点，但是强制被告答辩的规定并不存在于我国的民事诉讼法中，结合我国的具体情况，不能单纯模仿其他国家以言辞辩论为被告行使同意权的时间节点，而应从被告收到传票和原告起诉状为时间节点，此时被告真正将要参与诉讼，将要为诉讼付出诉讼消耗，开始准备应诉，也会产生相应的诉讼利益。
　　
　　三、合理重置撤诉审查标准

　　我国民诉法没有对撤诉审查的标准进行具体规定，事实上在我国各法院中，如何审查的标准也不相同，然而撤诉审查的标准应有据可循，这样才能公平、公正地判断撤诉权行使的正当性，以保护双方当事人的利益。笔者认为，撤诉审查应以最大化保护当事人处分权为原则，法院在收到原告撤诉申请后，只要原告的撤诉请求没有可能侵犯国家、集体或者他人的合法权益，并且不违背法律的规定的情形，则应当允许撤诉申请，也就是说，撤诉审查应着重审查合法与否。根据适用民诉法若干问题意见的规定：“当事人有违反法律的行为需要依法处理的申请撤诉或者依法可以按撤处理的案件，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。”撤诉审查的主要内容是对合法性的审查，对于撤诉的合法性，有形式上的合法以及内容的合法，形式合法主要指撤诉应当是当事人真实的意思表示，因此，撤诉的形式及程序应当规范，原告应以书面或口头方式提出撤诉，由法庭记入笔录，由双方签字，或告知另一方当事人。实质上的合法是撤诉审查应偏重的内容，具体来说：

　　1、是否违反法律禁止规定

　　如有法律禁止性规定范围内的撤诉申请法院不应批准。例如关于适用婚姻法的解释中规定：“人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决”.根据该规定，不准许对于婚姻被法庭宣布无效后的原告申请撤诉。

　　2、是否损害执行程序中当事人的利益

　　这样的情况发生在法院调解时，当事人为了达到目的，对其中的一位被告申请撤诉，这样在执行过程中，原告不能对该被告的可供执行的财产和人身进行执行，不仅损害了原告的利益，也破坏了法律的尊严。所以，是否损害当事人的利益应当作为审查标准。

　　3、有无损害公共利益和第三人利益

　　这种情况包括，有第三人在原告起诉后也起诉原告，原告发现原告就是被执行人，则私下与被告产生和解撤诉：一是原告在知晓钱是要给第三人的，因此原告故意撤诉，目的在于被告被执行后，消极地拖延债权；二是原告私下结清部分债券后放弃其他债权，逃离躲避债务，第三人无法从原告处获得债权，从而利益受损。根据以上情况可知，原告的撤诉都是对第三人利益的损害。在当前法院的执行工作中常遇到这样的情况，案件的申请执行人因成为其他案件的被执行人后，便失去联系，对相关案件的执行造成了影响。

　　4、非正当利益的撤诉

　　被告因为惧怕原告利用公权力介入其纠纷，则是威胁、恐吓原告； 在威胁、恐吓后有的原告无奈地撤诉，也有因受到各种欺骗而撤诉的，都是对原告诉讼权利的侵犯。对于上述情况，法官应主动履行释明义务，引导原告的撤诉行为，及时制止不当情况，切实维护当事人的权益。

　　结合一起案例来看法院对撤诉审查的评析：在一起离婚纠纷案件中，原告王某（男）起诉与张某离婚，抚养儿子。张某同意离婚，但要求抚养儿子，理由是儿子有病未愈，虽已近三周岁，仍未断奶。而王某有肝炎病史，且常年在外打工。

　　在宣判前，王某意识到了自己可能败诉，遂向法院申请撤回起诉。接到王某的撤诉申请后，法院裁定不准王某撤诉，并当即宣判。 此案的争议在于，准许不准许王某撤诉，有两种意见。一种意见认为，应准许王某撤诉，因王某作为原告享有民事权利和诉讼权利，对于撤诉可以以主张的方式行使权利，也可以以不主张的方式放弃权利，撤诉是其处分自己诉讼权利的表现。只有在违反法律规定的情形下才可以不准原告撤诉，除此之外都应准许原告撤诉，否则，就是妨碍原告行使诉权。而另一种意见也是法院采纳了后的意见认为，原告撤诉损害了被告的权益，被告已经同意离婚，不应准许原告撤诉。

　　《民事诉讼法》规定：“由人民法院裁定是否准予当事人在宣判前申请撤诉”我国立法对当事人诉讼权利的行使，是与国家干预原则相结合的，而不是由当事人任意决定的。人民法院行使该裁决权时的判断标准依上文所述应以是否损害国家的、社会的、集体的利益或者他人的权益，以及不侵犯或者影响到被告合法行使诉讼权利为前提。法院根据案件情况可以裁定准予撤诉，也可以裁定不准予撤诉。

　　损害国家的、社会的、集体的利益是否违法该如何界定，或者说如何界定侵犯或者影响到被告合法行使诉讼权利，以及为何要考虑侵犯或者影响到被告合法行使诉讼权利呢？这是因为被告也需要得到法律的同等保护。原告申请撤诉，不仅是对自己诉讼权利的处分，还将影响到被告的权利。被告被动应诉，不得不花费人力、物力、精力去调查取证、应诉和开庭。所有这些损失，被告都将在胜诉时获得补偿。在某些特殊案件中，因其成为被告而受损的名誉也会得到恢复。如果原告撤诉了，被告则失去了在诉讼中胜诉的机会，会产生极度的不平衡心理。

　　实践中，民事案件适用普通程序已经开庭审理且合议庭已经形成评议意见或适用简易程序裁判文书已经制作完毕只待宣判送达的、原告申请撤诉损害国家、集体或者他人合法权益的、原告滥行诉权或以败坏他人声誉为目的恶意诉讼的，法院一般不准许撤诉。就本案来说，王某通过开庭审理，知道了自己的举证不足，为避免承担不利的法律后果而申请撤诉，显然是故意规避证据规则。王某撤诉的目的不是和好，而是通过撤诉的方式，达到补充证据的、抚养儿子的目的。由于被告张某已同意离婚，说明双方感情已经破裂，无法继续共同生活。如果准许王某为补充证据而撤诉，不仅不符合立法主旨，还使双方当事人增加了诉讼负担，又浪费了司法资源。况且撤诉以后，即使王某不再次起诉，张某也会提起诉讼。所以，法院应当裁定不准原告撤诉。

　　第二节 利益平衡机制

　　一、约束的维度：不同领域下对原告利益的平衡

　　（一）区分公益和私益领域区分公益和私益领域的目的是对原告的撤诉权进行不同限制，也是对待不同的被告，对其参与诉讼的程度赋予不同的权利。在公益领域内严格限制原告撤诉权，而撤诉的权利牢牢掌握在法院和法官的手中。美国的集团诉讼是典型例子。在美国的集团诉讼法院实质审查后，才能决断集团代表人的撤诉，代表人撤诉的成功与否不以其意思为主，代表人与对方当事人也不可以达成合意撤诉。这样的规定主要目的在于，禁止代表人损害缺席的其他集团成员的利益，法院在集团诉讼中发挥其监督代表人诉讼活动的职责，因此对其撤诉进行实质审查是维护公益的需要。另一方面，在单纯的私益领域，则充分发挥原告的撤诉自由权，但这种自由仍然受到一定的约束。通常表现在：撤诉的形式要件要严格依照民事诉讼法来进行；赋予被告在进入一定阶段诉讼程序中的撤诉否决权；受到法院一定范围内的职权审查的约束。