备用信用证的概念

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　　【题目】备用信用证形成的历程研究
　　【引言】备用信用证起源之谜探析引言
　　【1.1】备用信用证的概念
　　【1.2  1.3】备用信用证与类似法律制度之比较
　　【第二章】备用信用证起源之谜的成因
　　【3.1】“银行不得提供担保”原则的产生与式微
　　【3.2】开立备用信用证是银行隐含的附属权利
　　【3.3】法院和银行监管机构对待备用信用证的态度
　　【结论/参考文献】备用信用证的发明过程分析结论与参考文献

　　第一章、备用信用证的概念和性质

　　第一节、备用信用证的概念

　　一、信用证的一般法律关系

　　“备用信用证”顾名思义应该是信用证的一种，只不过它是“备用”着的，一般情况下用不到。这应该是“备用信用证”这一名称给我们最初的也是最直白的印象。总的来说，这样的想法确实击中了“备用信用证”最核心的部分。因此，要弄懂什么是备用信用证，首先要从信用证说起。以最常见的货物买卖为例，当买卖双方分隔较远甚至处在两个不同的国家时，素未谋面的买方和卖方在首次交易时很难相信彼此有足够的诚意或经济实力完成交易。作为卖方，当他需要将货物运输到遥远的市场并为此承担相应的费用时，可能会产生各种担忧。例如，他可能对买方的经济条件所知甚少，退一步说，即使他了解买方的经济条件，相信买方有这个经济实力付款，他仍然会担心买方可能会拖延付款甚至假称产品有缺陷而恶意讨价还价。

　　同样地，买方也会担心陷入付款后却收不到货的窘境。而一旦一方违约，另一方在随之而来的法律纠纷中，将处于非常不利的地位，因为他不得不去一个遥远的国度扞卫自己的权利，而当地的法院很可能偏袒本国的当事人，并且由于不了解当地的法律，他又不得不求助于一个自己不熟悉更谈不上信任的当地的律师。为了避免上述这些情况，卖方会要求买方提供一个双方都信得过的第三人，通常是银行，作为中间人处理付款事宜。通常的过程是这样的：买方向银行申请开出以卖方为受益人的信用证，当卖方向银行提交了信用证上指定的并与信用证的要求严格一致的单据时（一般是发票、船单、保险单等），银行向其无条件付款，然后，买方向银行付款以换取相关的单据，最后买方凭借这些单据向承运人收货。至此，交易结束。在这样一个典型的信用证的交易过程中，通常涉及三方面的法律关系。

　　首先是基础合同关系。基础合同关系不仅仅规定了买卖双方的付款、交货等基本的权利和义务，同时也是产生信用证法律关系的基础。一般情况下，买方会根据卖方的要求向银行申请信用证。

　　这样就产生了第二个法律关系，即银行与申请人的法律关系。在这个法律关系中，银行应申请人的请求开出了以基础合同关系中的卖方为受益人的信用证，且申请人承诺，在银行依据信用证付款后，其将向银行偿还货款并支付相应的手续费。第三个法律关系是银行与受益人之间的关系，即当受益人向银行提供了与信用证一致的单据时，银行无条件付款给受益人。

　　二、信用证的独立性原则

　　信用证的独立性原则是指，开证人在信用证项下向受益人付款的义务与开证申请人和受益人之间的基础合同以及开证人申请人与开证人之间的开证申请协议是完全独立的。除非交易存在欺诈情形，在单据相符的情况下，无论基础合同和开证申请协议项下存在任何争议，开证人必须向受益人付款。

　　宾夕法尼亚最高法院曾指出：“信用证最大的实用价值在于信用证法律关系独立于申请人和受益人的基础法律关系。”信用证交易中的任何三方都受益于这一原则。受益人获益是因为只要他提供了与信用证一致的单据，银行将无条件付款。申请人基于基础合同关系主张的抗辩，除了在极少数情况下，无法阻止银行付款；银行获益是因为银行的责任仅仅局限于审查信用证单据，这大大减轻了银行可能面对的风险。只要单据一致，无论买方还是卖方都不能以另一方在基础法律关系中违约为由追究银行的不当付款或不当不付款的责任，而且银行在付款以后，将当然地享有从申请人处受偿的权利，这一权利不受基础合同法律关系的影响。

　　申请人获益则有两方面的原因：首先，凭借银行提供的信用，申请人可以吸引受益人与之交易，如果没有信用证制度，卖方很可能要求买方提供其他的商业担保以保证卖方收到货款，比如预付款、托款账户（escrowaccount）等或者干脆拒绝交易；其次，只有当受益人提交的代表货物所有的单据与信用证上的要求严格一致时，申请人才有义务向银行偿还货款。这在一定程度上减少了申请人付款后收不到货的风险。一言以蔽之，信用证的本质即是以银行的信用取代了交易双方的商业信用。

　　三、信用证的单据严格相符原则

　　信用证的独立性原则决定了银行只负责处理单据，不能越过单据考察基础法律关系。“单据性”是信用证的一个重要特征。信用证的“单据性”不仅仅是“独立原则”的必然衍生品，也是银行自身的业务需要，银行没有足够的财力、物力、人力介入每一起信用证交易背后的基础法律关系，去考察该基础法律关系是否有任何瑕疵。同时，信用证的单据性也降低了信用证的交易成本，增加了信用证交易的经济效率，因为银行只做它最擅长的事：核准单据。相应的，银行审查单据的责任也大大加强，“这里没有任何余地可以让单证仅仅达到几乎一致或差不多就行了。”

　　此即信用证的“单证严格相符”原则。但是，对于信用证所要求的“单据”的性质，美国的法律界并没有做出限制性的规定。例如，美国的货币监理署对信用证的定义包含五个方面的因素：（一）银行开立信用证的条件必须是获得了相应的费用或对价（consideration），（二）银行的承诺必须包含一个特定失效日期或有一个明确的时间段，（三）银行的承诺不能是无限制的，而是必须有一个确定的限额，（四）只有当指定的文件被提交给银行时，银行才承担付款义务，且银行禁止过问、考察有争议的事实或法律问题，（五）银行的客户（即信用证申请人）必须在银行依据信用证单证一致原则付款后无条件向银行承担偿款义务。（美国货币监理署的原文：(a) The bank must receive a fee or other valid business consideration for theissuance of its undertaking; (b) the bank's undertaking must contain a specified expirationdate or be for a definite term; (c) the bank's undertaking must not be unlimited but be upto a stated amount; (d) the bank's obligation to pay must arise only upon the presentationof specific documents and the bank must not be called upon to determine disputedquestions of fact or law; (e) the bank’s customer must have an unqualified obligation toreimburse the bank on the same condition as the bank has paid.)类似地，作为主要适用于美国信用证制度的《统一商法典》（UCC）是这样定义“信用证”的：“银行或其他人应申请人的请求所做出的这样一种承诺，当受益人的付款请求符合信用证规定的条件时，他将付款给受益人。”

　　“除了必须是书面形式，并且有银行或其他发证人签字外，信用证没有特别的格式要求。”同时，《统一商法典》在第五章中明确了信用证单据的种类（只是进一步阐明，并没有限制单据的种类）：“如果信用证是由银行发出，则信用证所要求的单据可以是任何种类的文件，包括物权凭证、发货单、证明书、违约证明或其他文件。”

　　“如果信用证的开证人不是银行，并且信用证要求受益人的付款请求必须伴随有相应的单据，那么单据必须是物权凭证。”更有甚者，有些信用证甚至根本不要求受益方提供任何单据，这就是前文的脚注所提及的“光单信用证”。《统一商法典》中有关于“光单信用证”的特别规定：“银行或其他发证人可以开立这样一种信用证，只要信用证上明显的写明信用证字样或申明它是信用证”，“则这种信用证的付款要求可以只限于受益方提供银行汇票或付款声明，而不要求其他任何文件，这种信用证称为光单信用证。”

　　四、备用信用证的产生和概念

　　正是由于信用证的“单据性”和“独立性”且法律对信用证单据没有任何形式上的要求，信用证具有极强的适应性和经济性，因此在二战以后，信用证蓬勃发展起来并日益广泛地应用于美国国内的各种商业领域中，其中一个重要的变体就是备用信用证。具体来说，备用信用证是怎么产生的呢？从上面对于信用证的阐述我们可以看出，通过信用证制度买卖双方的权利得到了很好的保护，尤其是卖方基本上已经不用担心交货之后被拖欠货款的问题了。但是站在买方的角度，他仍然可能有两方面的疑虑：卖方没有实质交货或卖方提供的货物或服务有缺陷。这两种情况都会伤害到信用证的公信力和稳定性，银行独立于基础合同的付款义务更加深了这种伤害。卖方可能利用信用证的漏洞骗取货款而不履行或不当履行自己的义务。

　　尽管买方可以以违约为由起诉卖方，但这并不能很好地解决问题。正如前述，繁琐的法律程序、当地法院的偏见、执行上的困难等等都将使买方付出巨大的成本。很明显，买方需要一个更加便捷有效的方法来维护自身的权利。正是这种需要促使了备用信用证的产生：即反过来由卖方向银行申请开出以买方为受益人的信用证，当卖方违约时，买方凭此信用证及相关单据由银行无条件赔款，在这种情况下，备用信用证产生了。可见，备用信用证其实就是传统的商业信用证的一种变体。美国的联邦储备委员会就是在信用证的框架内定义备用信用证的：“备用信用证代表了开证行对于受益人所负有的这样三种义务（1）偿还申请人向受益人所借的欠款或受益人预先向申请人付出的款项，（2）基于有证据证明的申请人所背负的任何合法的义务，向受益人付款，（3）基于申请人在履行合同中任何的违约行为，向受益人补偿。

　　五、备用信用证的交易流程

　　笔者将以一个真实的案例来介绍备用信用证的运作过程。该案是目前所知最早的关于备用信用证的案例，因而它仍然保留了传统信用证的痕迹，但是我们已经可以从中窥探出传统信用证发展到备用信用证的巨大潜力。

　　商品信用公司（CommodityCreditCorporation，以下简称 CCC）与一个美国的出口商（以下简称出口商）达成了一项以物易物的合同。CCC 将向出口商提供多余的小麦，作为交换，出口商将提供相等价值的战略物资。对于 CCC 来说，它关心的不是钱，而是战略物资。但是为了以防万一，CCC 仍然要求出口商向银行申请开出以 CCC 为受益人的信用证，当出口商无法按约提供规定的战略物资时，CCC有权向银行提交信用证，并要求银行付款。当 CCC 根据合同提供了小麦时，它本可以立即向银行出示信用证，提取货款，但是 CCC 选择了暂时保留这一权利，等待出口商履行合同。如果出口商按约提交了战略物资，且货物并无瑕疵，CCC 将允许银行注销信用证。如果出口商是分批履行合同，则每接受一批货物，CCC 将允许银行减少信用证相应的金额，直到交易最终完成，信用证被完全注销。

　　从这个案例，我们可以看出，该案中的信用证仍然是传统意义上的商业信用证：银行付款的前提是一方违约。只不过 CCC 身怀利刃却隐忍不发的运用技巧使传统信用证事实上的行使了备用信用证的功能。如果说，CCC 的案子还只是“旧瓶装新酒”，那么下面的这个实例则是“新瓶装新酒”，它向我们展示了一个典型的“备用信用证”的交易流程。二战后，希腊的外贸制度要求本国的进口商在每进口一批货物之前需要获得政府颁发的进口许可证。为了获得这种进口许可证，希腊的进口商需要事先在银行中保留一笔款项作为押金。如果希腊进口商获得了进口许可证以后又没有从事相应的进出口贸易（比如合同被撕毁，货物没有送达），他的押金将会被政府没收。

　　为了防止这种意外损失，当希腊的进口商与美国的卖家签订合同时，他会要求卖家向银行申请开出以他为受益人的信用证。如果因为卖家违约导致交易失败从而使他损失了押金，他可以凭此信用证向银行要求赔偿。这种信用证对单据的要求仅仅是一份希腊进口商提供的一份卖方违约的证明。到这里，我们已经很明白什么是“备用信用证”。简而言之，备用信用证是由交易的一方（通常是货物或服务的提供方）向银行申请，开出以另一方（通常是买方）为受益人的新型信用证用以保证货物或服务的质量，当申请人未履行或不当履行合同时，受益人也即买方可以凭借此信用证并附上申请人的违约证明向银行无条件的索赔。

　　六、备用信用证的功能

　　虽然备用信用证起源于传统的信用证，但由于它的伸缩性和适应性，备用信用证后来进化出很多的新用途，这些用途是传统的商业信用证所无力承担的。备用信用证从 20 世纪 60 年代起开始流行起来并迅猛发展。在房地产领域，开发商申请银行开出用以保证债权人的投资的备用信用证，一旦开发商不能顺利地将工程进行下去，债权人将依备用信用证获得部分受偿；在建筑工程领域，建筑公司申请银行开出以土地所有人为受益人的备用信用证，当建筑公司未能完成建造，土地所有人的损失将依备用信用证获得补偿；备用信用证也被应用于商业信贷中；在商业本票的发行中，备用信用证被用来保证这些本票的商业信用和市场稳定性；在管理合同中，备用信用证用来担保受托方对财产所有人的谨慎勤勉的义务；备用信用证同样可以应用于司法裁决的执行；有时候，备用信用证又用来保障房东收取租金；在少数案例中，备用信用证用来担保俱乐部所欠球员的工资；备用信用证也曾在特殊情况下卷入了婚姻家庭纠纷，在一个离婚案件中，丈夫获得了女儿的监护权，但是丈夫必须在每年的指定期间安排女儿和母亲见面。为了女儿母亲的探视权，法院要求丈夫提供一个履约保函。但是由于他居住在遥远的百慕大群岛，没有哪家保险公司愿意出具保函，丈夫只好向银行申请开出以保险公司为受益人的备用信用证，当保险公司依保函赔偿后，保险公司可以凭备用信用证从银行受偿。

　　更有意思的一个案例是一个离婚案件中的律师要求他的当事人开出以该律师为受益人的备用信用证，用以保证他的律师费。在个别案例中，备用信用证甚至用于支付赎金。可以这样说，备用信用证几乎可以适应任何需要担保付款的情况。

　　七、备用信用证的商业价值

　　从备用信用证的以上应用来看，它虽具有信用证的所有形式，但在功能上却更接近于担保。同时，备用信用证却具备履约保函、现金账户等担保工具所没有的商业价值。备用信用证的商业价值表现在如下几个方面。

　　（1）、快捷、安全

　　以建筑工程为例，如果建筑公司申请开出的是传统的履约保函，那么当建筑公司违约时，土地所有人无法立刻受偿，因为保险公司将首先调查是否真有违约，确定双方的责任，通常这是一个比较漫长的过程。并且，保险公司还享有被保险人——建筑公司的一切抗辩权。而在备用信用证制度下，银行只需审查相关的单证，一旦单证相符，土地所有人就可以无条件获得赔偿。

　　（2）、费用低

　　还是以建筑工程为例，当一个保险公司为建筑公司开出履约保函前，它会事先全面的调查这家公司的信誉、财务状况、业务能力等，一旦发生违约，保险公司又要做彻底的排查以确定责任。这都需要大量的人力和物力，而且为了保证在保险公司代为赔偿以后能从被保证人处获得补偿，保险公司通常要求建筑公司提供抵押品。这些因素都增加了履约保函的成本。

　　相反，当银行开立备用信用证时，一般而言，它并不需要事先对申请人做全面而彻底的调查，因为申请人与银行通常已经有了一定的业务往来，申请人往往早先从银行贷过款或在银行有自己的账户和存款。所以银行可以很方便的了解到申请人的信用状况。相应的，银行也不需要申请人提供抵押来保障偿款，因为银行付款以后可以直接从申请人的借记账户中扣款。当建筑公司违约时，银行的义务仅仅局限于审查单据，并不需要介入到申请人与受益人的基础法律关系。这一切都大大降低了备用信用证的交易成本。银行通常收取备用信用证账面金额的 1%到 1.5%的手续费。

　　（3）、对于银行的好处

　　备用信用证是银行家的一项天才的发明，借助这一工具，银行几乎可以承保任何人类已知的风险。银行自然也开辟了新的业务领域，获得了大量的利润。但是银行愿意开立备用信用证的原因绝非如此简单，笔者将深入探索备用信用证背后的隐情及银行获利的真正原因。备用信用证飞速发展的六、七十年代，直接金融市场的成长大大增加了投资人和债权人的风险。美国的企业和个人日益发现很难从直接金融市场融资。银行则抓住了这一机遇，利用备用信用证支持客户的信誉，方便他们从别处借款。即银行开出以贷款人为受益人的备用信用证，承诺当借款人无法偿还欠款时，银行将无条件还款。

　　这是一个典型的备用信用证的三角关系，以这个借贷合同中的备用信用证为例，我们可以看出银行并没有借钱给申请人，而是通过“备用信用证”将自己的“信用”借给了申请人。只有当申请人未履行义务或不当履行义务时，银行才承担相应的赔偿责任——而根据美国人的调查统计，这种情况是很少的。据银行的经验，受益人很少凭备用信用证要求银行付款，绝大多数备用信用证自然过期。也就是说银行利用自己的“信誉”节省了大量的财力。银行为什么不直接贷款给申请人？那是是因为如果银行直接贷款，除了贷出去的款项外，它不得不将相应比例的现金作为准备金存放到美国联邦储备委员会。

　　而使用备用信用证则没有这个问题，节省下来的银行资本可以用作其他的投资，给银行带来利润。另外一个刺激银行开立备用信用证的重要原因是越来越严格的银行资本限制，美国的银行管理部门自 20 世纪 70 年代以后越来越担心日益降低的“资本—资产比率”。在 1981 年 12 月，美国联邦储备委员会联合美国货币监理署制定了“资本充足指导条例”，迫使银行改进它们的“资本—资产比率”。随后，在 1983 年的 6 月，更加严格的规定施加到了大银行身上。最终在 1985 年 3 月美国政府制定了适用于整个银行界的更严苛的规定。经济学理论认为严格的资本限制会降低资本的收益，使得资本贬值，除非银行减少资产规模或选择更具风险性的投资组合。由于其他的非银行金融组织并没有受到类似的限制，因而减少资产规模并不一定能增加银行的资本回报率。因此，更加严格的“资本—资产比率”迫使银行从事更加有风险的投资。

　　然而美国对于银行的投资又有着严格规定，限制银行从事风险性过高的投资，但是银行不体现在资产负债表上的投资活动却很少受到这些投资规定的限制。“资本—资产比率”的规定也只适用于体现在银行资产负债表上的投资活动。因而，面对“资本—资产比率”的限制，银行往往将资产负债表上的投资行为转化为“备用信用证”，因为备用信用证只是一种可能产生的债务，它并不需要反映在资产负债表上，只需要反映在资产负债表的脚注上。举个例子来说，银行先贷款给某个客户去购买设备，这个客户后来没有兑现某一次的分期还款，但是银行仍然相信他有还款能力，且更希望能将这笔不良贷款记录从资产负债表上消除。那么银行会建议这个客户开出商业汇票，然后银行开出备用信用证来承保他的商业汇票。因为有银行的承保，这种商业汇票很容易在市场上流通，其所得的收益就可以用来偿还银行的欠款。

　　这样银行就将原本在资产负债表上的贷款行为转化成了不在资产负债表上的投资行为。如此一来，银行就可以盘活更多的资本进行其他的投资和收益。备用信用证日益广泛的适用于几乎所有可以被担保的领域不仅仅是因为其自身的独立性和单据性所带来的交易的便捷和安全，也是因为银行可以利用备用信用证解放更多的资本用于其他风险性的投资。不过任何事物都有两面性，备用信用证的巨大的商业价值也给银行带来了相应的风险，这将在本文的后续章节中具体讨论。