实质法律推理的介入对形式法律推理的补正

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【题目】我国审判实践中法律推理运用缺陷探析 
【第一章】司法审判中法律推理问题研究引言 
【第二章】司法实践中法律推理的概述 
【第三章】司法审判中形式法律推理及其存在的问题
【第四章】实质法律推理的介入对形式法律推理的补正 
【参考文献】审判实践中法律推理的完善研究参考文献

　　4 司法审判中实质法律推理的介入对形式法律推理的补正

　　4.1 司法审判中实质法律推理的必要性

　　4.1.1 疑难案件的客观存在

　　疑难案件是客观存在的，这是一个不争的事实。刘星教授认为：“疑难案件主要有四种类型：（l）法律对案件有明确的规定，但因规则术语或概念显得模糊不清而难以处理；（2）严格地适用法律规定将会导致某些似乎不公正不合理的结果；（3）案件由于法律规则规定的有漏洞；（4）规则规定相互冲突”①当遇到这些复杂的案件时，单单的运用形式法律推理是解决不了问题的，如果非要解决，可能会造成司法不公，有时甚至会造成冤假错案。因此实质法律推理在这时就显得尤为重要。

　　4.1.2 规则适用的客观要求

　　无论是在成文法国家，还是在判例法国家，法律规则都是以语言文字的方式表现出来的，但是，由于语言文字具有模糊性，所以很有可能也会导致法律规则出现模糊不清的现象。刘星教授认为，因为语言具有模糊性，所以法律概念也可能会存在歧义，可能会使法律规则的语言意思表示不清楚，再加之立法者的立法缺陷，很容易使法律规则产生歧义。另一方面，社会总是不断发展变化的，但是法律规则是相对稳定的。为了使法律能够适应当今社会，立法者有时会采用一些原则性规定或开放式条款。在这种情况下难免会出现规则的冲突、价值观念的冲突，这就需要实质法律推理来进行解决。

　　4.1.3 形式法律推理的局限性

　　在我国，虽然形式法律推理占有主导地位，但是我们也不得不承认其有着一定的局限性。形式法律推理具有僵硬性，缺乏说理的功能。而随着人们法律意识的增强，人们也需要对判决理由有进一步的了解。而如果仅仅通过形式法律推理，是不可能使判决结果公正合理的，所以需要形式法律推理来对其进行补充。而法官在进行实质法律推理时难免会进行各种各样的价值判断，这些判断虽然是法官自己做出的，但是如果进行严格的控制和管理，完全能够实现防止司法权滥用的现象。当然，形式法律推理与实质法律推理之间不是相互对立的，而是互为补充。即法官在运用实质法律推理判案的同时，也要借助于形式法律推理的形式和方法，从而最大限度的给出判决的合理性证明。

　　4.2 司法审判中实质法律推理的适用情形

　　4.2.1 法律疑义

　　法官经常会遇到这样的情况：对于当前具体案件而言，法律虽有规定但法律规定模糊不清、含混歧义或笼统抽象。即法律缺乏足够的限定或界定，让人颇费踌躇，令人难以捉摸。这些情形统称为“法无明确之文”或“法律疑义”.博登海默也指出过，对于一个法律概念的界定常常是模糊不清的，通过其他手段是很难克服的，但是想要判案，必须要明确这一概念，因此想要解决这一问题非常重要。他认为，在法律的适用过程中，法律中的某些概念是模糊不清的，很难通过立法技术对其加以限制，更加之随着社会的发展，新事物不断出现，法无明文规定的现象时有发生，对于这个问题的解决是非常有必要的。

　　我国《合同法》第 115 条规定：“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这个条款中“不履行”是什么意思呢？是指“没有按约定履行和根本没有履行”即“不完全履行和完全不履行”,还是仅指“根本没有履行”即“完全不履行呢？”这个概念是含混不清的可以有不同的理解。

　　4.2.2 法律反差

　　法官有时会遇到这样的情况：对于当前具体案件而言，法律虽有明确之文，但法律文字与法律真实意思、法律目的、法律精神存在反差。一旦直接使用法律文字规定或规则，就会造成违背或违反法律真实意思、立法意图或立法目的、立法精神的结果。即法律文字所表达的和法律要表达的真实内容或意思不一致。这种情形被称为“法律反差”.博登海默曾经说过，人的能力是有限的，而立法者也不可能面面俱到的把生活的方方面面都规定清楚，所以法律中肯定会有一定的缺陷，不可能将所有的立法政策都包含在法律规则之中。这种情况可能存在于，人们的价值观会随着社会的发展而不断地发生变化，而之前的立法精神可能不再适用现在人们的价值观。

　　4.2.3 法律漏洞

　　对于当前案件而言，法官有时会遇到这样的情况：其一：法律没有提供直接的或明确的规则，没有直接可适用的明示规则或先例，即“法无明文规定”;其二，已有法律不能涵盖和回答具体案件，“立法机关对之没有概念”,法律有需要填补的空白，法律存在缺乏或空隙，法律实然不及应然，法律不完备或不圆满，即“法律未规定”.“法无明文规定”和“法律未规定”称为“法律漏洞”.拉伦茨在《法学方法论》中也强调指出，无论多么完善的法律，肯定会有法律漏洞。这种情况的发生，主要是随着社会的不断进步，新情况、新问题也接踵而至，由于法律的滞后性，而使得对于这些新出现的问题没有相关的法律规定出现立法空白或者法律规定与现实之间相互相冲突。

　　例如，在“王海打假”这类案件中，各地法院做出了不同的判决。有些法院认为王海知假买假打假属于生活消费，王海的索赔要求可以适用《消费者权益保护法》第 55条的赔偿规定；另一些法院认为王海的行为根本就不是为了消费，而是为了得到赔偿，他的行为不符合第 2 条有关生活消费的规定，所以，王海的诉讼请求不予支持。那么，王海的行为是不是属于生活消费？这一案件属于“法无明文规定”或“法律未规定”的情形，相关法律不能完全回答或不能充分涵盖相关具体案件，存在“法律漏洞”.

　　4.2.4 法律冲突

　　对于当前具体案件而言，法官有时会遇到这样的情况：第一，同一个法律规则是相互矛盾的；第二，对于适用于同一案件的的多个法律规则之间是相互矛盾的。这两种情形统称为“法律冲突”.现实生活中，也有很多这样的例子存在，虽然我们有的时候可以通过法理来进行解决，例如：新法优于旧法，上位法优于下位法等，但是还有一些法条之间的矛盾是不可调和的，当他们之间的利益发生冲突时，需要法官运用其他的方法来加以解决。

　　例如：北京“开瓶费”案，王先生和朋友到湘水之珠酒楼用餐，并自带白酒一瓶，用餐后湘水之珠酒楼向其收取餐费 296 元，其中服务费（即开瓶服务费）为 100 元。在本案中，湘水之珠酒楼的行为是否合法，也曾引起过大家的广泛讨论。有人认为，其行为侵害了顾客的公平交易权，是违法的。还有的人认为：其菜谱上已经标明相关费用的收取，酒店已经尽了告知的义务，不存在违法行为。这就是，“公平交易权”与“生产经营权”的法律保护发生了冲突，即法律确认的“公平交易权”与“生产经营权”发生了冲突。

　　4.2.5 “恶法”

　　法官有时会遇到这样的情况：对于当前具体案件而言，存在明确的法律规定或规则，但一旦直接适用该法律规定或规则，就会导致明显有悖情理或显失社会公平正义的结果，因而在此案件事实背景下，该规定或规则有些不合理或不妥当而难以适用它，需要正当背离该规定或规则。对于那些不符合情理的法律，我们应当避免适用，因为这很容易造成人们的公愤，我们应当运用合理化原则，来对案件进行公正的解决。博登海默曾经说过，有时法律虽然有规定，但是如果非得适用，肯定会造成显失公平的现像发生。

　　4.3 司法审判中实质推理的形式

　　4.3.1 基于法律原则的实质推理

　　法律原则集中反映了法律的本质和基本内容。它不会预先设定任何特定的具体的事实状态，也不会规定具体的权利义务，但是会指导或者协调社会关系的法律调整机制。能够为法律规则的运用提供有力的论证依据，还能为法官判案提供正当的理由，有利于维护法律的团结和统一。法律原则出现在司法判决中，主要是作为疑难案件判决结论所依据的法律理由。在《宪法》中有人民主权原则，法治原则、法律面前人人平等原则等；在《民法》中有诚实信用原则、公序良俗原则等。

　　例如：“美国纽约里格斯诉帕尔玛案。帕尔玛是其祖父所立遗嘱中指定的遗产继承人，他为防止其祖父改变遗嘱，将其祖父毒死。帕尔玛的姐姐诉其不能继承其祖父的遗产。”①当然，纽约的法律虽然有关于继承权的规定，但是本案与法律规定却有不同，本案的继承人帕尔玛故意杀死被继承人，那么其继承权是否应当剥夺，很明显，如果让帕尔玛取得继承权，这与道德不符，甚至以后会助长这种行为的发生。于是最高法院推演出一个法律原则：没有人能从自己的错误中获的利益。所以剥夺了帕尔玛的继承权。

　　4.3.2 基于公平正义观念的实质推理

　　公平正义是法律的根本价值，是法律的最高理想。当法律的不公达到了不可忍受的程度时，法官可以正当的违背法律。即“拉的布鲁赫公式”.对于一些个案来说，有时法律是有规定的，但是，当适用这个法律时会严重的违背社会伦理道德，或者会使人们的价值观发生很大的冲击，这时候我们就不得不舍弃这个法律规则，来赋予法官正当的违背法律的权利。

　　例如：同命不同价案。一个城里人和一个农村人在同一起交通事故里身亡。城里人得到的死亡赔偿金却比农村人多几倍，这引起了大家的广泛关注。人是平等的，但是却出现了不平等的对待。如果我们任由其发展，肯定会有违背社会发展的现像发生。这时，我们就需要运用公平正义理念进行裁判。只有这样才会符合大众的社会价值标准，才能有利于社会的稳定。

　　4.3.3 基于政策的实质推理

　　法院审理案件，一般情况下根据的是法律和法规。但在案件涉及国家政策问题或国家法律、法规没有规定或规定不具体时，需考虑国家政策。我国《民法通则》第 6 条直接规定了“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”.尤其是，由于大部分政策都是由国家机关作出，并主要由行政机关来执行，政策也成为评判具体行政行为的重要依据，成为人民法院审理行政案件的参考指南。

　　例如：“在一起借款合同纠纷案中，法院冻结了被告六套生产和生活用房的处分权，但不冻结这些房屋的使用权，允许被告继续生产以清偿债务。”①法院的这种做法是非常合理的，房子被冻结后允许生产，可以增加被告的偿还能力，适应了社会的发展，有利于社会的稳定，对社会经济的发展有促进作用。

　　4.3.4 基于法理的实质推理

　　作为一种非正式法律渊源“法理”,主要指被社会公认的正当的法律原理。在大陆法系国家和地区，法理的地位得到明确的承认。在司法实践中，无论是法官、律师，都会运用到法理。在判案中，能够真正的发掘案件所蕴含的法理精神，对于整个案件的审理起着事半功倍的作用。在我国尽管法理不具有法律渊源地位，但是法理对司法实践有着重要的指导意义。

　　例如：“某公司诉某厂购销合同违约纠纷案。原被告双方于 1987 年签订技术转让合同、煤气表散件供应合同等，被告按月供应煤气表散件若干套。后因物价大幅上涨，履行出现障碍，被告多次协商变更价格条款未果，遂停止供应，于是纠纷发生，诉至法院。”在本案中，虽然双方在合同中有关于价格的约定，但是由于发生了不可抗力，因为其他原因而导致物价大幅上涨，发生了当事人无法预见的形式变更，根据《合同法》的相关规定，应当适用形式变更原则进行处理，否则将会显失公平。

　　4.3.5 基于合理性的实质推理

　　合理性是法官在判案时所追求的良好的判决结果，这是对法官最基本的要求，但是也是非常难做到的。因为合法性很容易到，但是合理性，就需要法官发挥自己的主观能动性，做出符合社会发展、保障人权和公平正义的判决，这对法官的要求是非常高的，因此我们在司法实践中也要多培养法官这方面的能力，使其能够做出比较公正、合理的判决。合理性主要是以立法精神、立法目的及立法的价值取向为主导，来进行法律推理。

　　只有在法律没有规定或者规定不明或者规定之间相冲突时才会适用，其适用于那些比较疑难的案件。

　　例如：发生在南京轰动全国的“组织同性卖淫案”中，如果严格按照法律的规定，组织者就不会构成组织卖淫罪，因为我国法律规定只有在异性之间卖淫，组织者才有可能构成组织卖淫罪。但是本案是同性，不能对组织者进行处罚，如果不对其进行处罚，又会违背我国的立法精神和公序良俗。经过综合考虑，借鉴以往的司法经验，应当判处组织者有罪。因此可以看出，法官虽然有自由裁量权，但是是建立在合理性的基础之上的。

　　4.3.6 基于立法精神与目的实质推理

　　立法精神体现了人们的价值取向，一个国家的社会制度和一个国家的意志。对整个国家的立法、执法、司法都起着指导性的作用。是法官在判案中不可忽视的衡量因素，也对法官的思想起着指导性的作用。因此，我们不得不肯定立法精神的重要性。而立法的目的，主要是指它想要保护谁的利益，在每一个法条中都隐含着立法者的立法意图，这也是法官需要去研究、查证、揣测的。当然也应该看到，随着社会的不断进步，立法精神和目的有时候会和现阶段的社会发展不相适应，这就需要法官去努力的调和双方之间的矛盾，使之相互协调，更好的促进中国法制建设的进步。

　　例如：“我国《刑法》第 259 条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的构成破坏军婚罪。如果某人与一军人配偶长期通奸并造成军人夫妻感情破裂，但未与该军人配偶同居或结婚。”

　　①从表面上看，这个人的行为不符合这条法律的规定，不应该运用本法条对其进行处罚。但是我们应当看到它立法的目的是为了保护军婚，而这个人的行为实质上已经破坏了军人夫妻的感情，因此构成了破坏军婚罪。

　　4.4 司法审判中实质推理的合理性及意义

　　随着社会的不断发展，各种新事物、新情况不断出现，法律推理所涉及的因素变得越来越多，而由于形式法律推理有其自身的缺陷，具有一定的僵硬性，而使得法官在判案时，缺乏相应的法律依据，在这种情况下，如果再仅仅依靠形式法律推理就很难对案件作出公正合理的判决，甚至会有冤假错案的发生。为了解决这一问题，就需要法官运用实质法律推理，来对法律的漏洞进行补充。当然，这只是一个比较简单的方面，对于实质法律推理的运用还有很多情况。因此，实质法律推理有其存在的合理性及意义。

　　首先，实质法律推理是一种实践理性。前面已经论述到，法律推理具有实践性的特征，而实质法律推理必然也有实践性特征。法律的实施离不开实践，而由于社会中存在各种不同的情境，也使得实践具有多样性。在一些比较复杂的案件中，“或者是大前提含糊不明，或者是有几个大前提，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提”,①“另找大前提”就是在法律规范之外寻找判决理由，对此，前文已经进行了详细的阐述，如：法律原则、公平及正义观念 、合理性、法理、国家政策、立法精神与目的等。

　　其次，实质法律推理更加注重法官的主体性。在形式法律推理中，法官只要按照既定的逻辑推理方式，对案件进行推理就可以了。但是，有时由于法律的规定不明确或者案件事实比较复杂，必须发挥法官的主观能动性，在法律和事实之间进行不断的比较，在头脑中形成最为合理的判决方式。所以，这对法官的要求是非常严的，我们允许法官发挥自己的主观能动性，但是这并不是随意的，而是有限制的，要符合一定的规则及程序。例如：在不能适用形式法律推理时才能适用实质法律推理；实质法律推理在运用时也要符合一定的原则。这就需要法官的知识面、社会经历都比较丰富，对于各个学科都有所涉猎，在对案件进行判决时，能够游刃有余的解决。对于那些法律中没有规定的案件，能够运用自己的经验，做出合理的判决。

　　最后，虽然实质法律推理有一定的主观性，但是我们也应该看到其客观性的一面。

　　法官在审理案件时，虽然发挥了自己的主观能动性，但是，他不是随意的，它会受到一些制度上的限制，可以避免法官的主观臆断。而一些程序性规则也在不同程度上给法官的审判进行限制，使其能够公正合理的进行判决，严格按照法律的规定办事。这些制度有：非法证据排除规则、回避规则、公开审判制度等。法官在判案时应当遵守这些规则，在充分发挥自己主观能动性的同时合理地限制自己的自由裁量权，使判决能够公正合法。

　　总之，实质法律推理在司法审判中起着非常重要的作用，它较于形式法律推理来说更加注重价值，对形式法律推理起到了很好地补充作用。对我国的判决书的改革，法制建设的加强都起到了非常重要的作用。现在随着社会的不断发展和进步，形式法律推理对于层出不穷的新问题、新情况越来越无能为力，这时实质法律推理就显得尤为重要了，因为它能够使这些看上去比较棘手的问题，得到公正合理的解决。追求法律对当代社会的适应性，追求司法判决的正当性，承认了法官的自由裁量权，起到了弥补成文法先天不足的作用。

　　余论 法律推理的良好运用---判决书

　　法官对一个案件定论是非曲直，其不仅仅要在判决书中阐释裁判结果，还要阐释裁判结果的合法性与合理性，判决书的制作过程就是法官立论、释明、证成的过程，一份优秀的判决书的基本要求包括逻辑清晰、论证充分。迪德曾经说过，法官在作出判决时，一定要对判决理由做出合理的陈述，使当事人能够对判决心服口服，维护法官的权威。法官在判决书中展示判决理由或者表述逻辑思路的过程就是法律推理的过程。

　　在阐述理由方面，由于司法环境及文化的不同，英美法系就比大陆法系要完善的多。主要原因是，英美法系是以判例法为主的立法体系，正是由于受先例的约束，法官必须详尽阐述有关先例对案件的可适用性，相关法律规则均是从先前判决理由中归纳、演绎出来的，法官必须充分阐释判决理由，方能说服当事人接受判决结果。但是，在大陆法系国家，以制定法为主要法律渊源，成文法是法官审判具体案件的依据，法官只需要立足案件事实寻找合适的法律依据，判决是否正确的核心也正是在于法官适用法律是否准确，基于此，大陆法系国家的法官对于判决理由的阐释通常较少。

　　判决书作为法律论证与法律推理的重要载体，只有通过充分阐释判决理由，才能让当事人了解本案中法官判决结果的合理性，使判决书获得社会和当事人的认可，从而维护司法权威。此外，判决书充分的阐释明理，对于实现案结事了，化解双方矛盾，促进社会和谐等方面具有不可估量的作用。在判决书中展示法律推理与法律论证有着非常重要的意义：

　　首先，能够合理限制法官的自由裁量权。任何法律均不能时刻适应社会客观事物的发展，需要法官依据法律规定，社会基本价值和社会良知对个案进行判决，以实现公平、正义。赋予法官自由裁量权是非常必要的。但因腐败、司法能力不足等原因，自由裁量权又成为误判的一种重要原因。强调裁判文书中展示法律推理主要是为了保证法官立论有据，用法适当，能够合乎情、理、法且有说服力的判决结论，通过对司法结论的推理与论证，使当事人和社会公众认可判决结果，杜绝对法官滥用自由裁量权的臆测。

　　其次，能够完善法官释明权。法官释明是定分止争的重要制度之一，在判决中公开判决理由是完善法官释明权的重要内容。在近代诉讼法的构架中，基于判决具有终结性，法官运用自己的职权来认定事实、适用法律。法官在司法审判的过程中主要有两个方面的职责：第一是，对于案件事实进行认定；第二是，权衡案件事实是否符合法律规范的构成要件。法官对于法律的理解是非常重要的，它能够左右法官对于案件的定性和对案件事实的认定。正是存在当事人与法官对于同一事实和矛盾的认定存在差异的可能，所以在裁判文书中展示法律论证和法律推理有利于完善法官释明权。

　　再次，是结案事了的必然要求。法官在判决书中全面阐释判决理由，首先，有利于上诉法院进行上诉审查，提高审判效率；其次，有利于当事人了解法官的判决思维和逻辑，法官是否采用了社会可接受的方式、方法等；最后，有助于社会对司法独立、公正的监督，同时有助于开展判例研究，维护法律适用的统一性和把握裁判尺度的科学性。

　　前述所有的积极意义归纳成一点就是有利于实现案结事了，平息各方对法官判决结果的猜测，在全面论证的基础上使各方接受判决结果。

　　当然，一份优秀的判决书，不仅要求其语言简洁、朴实，更多的要求法官能够清楚的表达其判决思路，鲜明的展现其法律推理的逻辑结构。法律推理的有效性的判断标准主要从两个方面体现出来：首先，案件叙事的完整性与一致性。如前所述，在制定法国家，法律推理最为主要的方法就是演绎推理。从演绎推理的三段论本身来看，法律推理的核心并不在于从大前提到小前提的推理过程，而是如何确定大前提和小前提。其中，确定小前提尤为重要，小前提是法院经审理查明后认定的案件事实，认定案件事实是法律推理的前提，故判决书中要保持案件叙事的完整性、一致性。通常情况下，案件事实是法官根据自己的生活经验和已有的知识，通过证据规则来确认，借助表述形式将案件事实涵摄于特定规范之下的必要构成要件，以便完成法律推理。在证据确实充分，事实清楚的情况下，一般无需过多推理就能查明事实。而在双方证据均不充分或存在瑕疵时，法官的思维方式对法律事实认定起着至关重要的作用。

　　其次，案件叙事与判决所依法律规范构成要件具有良好的吻合性。基于法律规范的抽象性和社会现实的不断更新，作为小前提的案件事实并非总是依照法律规定，以致案件事实在形式等方面不符合任一规范或者符合多个规范的情形时有发生，在此情况下，就需要依据法律原则或惯例或借助法学理论等法律规范之外的法律渊源，对现有规范进行解释以明确裁判依据。

　　目前，我国判决书尚有待提高，空话、套话多，法律论证、说理不详或不当，对证据缺乏分析等问题较为普遍。部分判决书在表述经审理认定的事实之后，只是简单罗列证据的名称，通常表述为“以上事实，有某某书证、某某物证、被告人供述”或“上述事实，有被告人供述及证人证言为证”等简述方式完成证据论证。但是随着社会法制的不断发展，我们逐渐认识到裁判文书在法制宣传、司法透明、公开等方面均具有重大作用，针对提升判决书质量，各地法院均开展了评比活动，利用多种途径建立健全裁判文书工作机制。同时对于判决书一般需要在互联网上公布，促进法官改进判决书质量。从全国法院的司法现状来看，各级法院提升判决书质量的工作机制已经初步建成，判决书中的法律推理从无到有，且正在逐步向优转变。