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21世纪清代法制史研究的新目标与新典范

来源:学术堂 作者:王老师
发布于:2014-05-15 共9814字
原标题
  一、前盲
 
  本论文将探讨在21世纪进行清代法制史研究时,要面对的挑战与响应。论文将探讨下面三个重点:
 
  第一,重新评价20世纪以来有关中国传统法制研究成果
 
  主要探讨21世纪的清代法制史研究者,应该思考,如何解除韦伯完成于20世纪初的著作中对中国传统法制评价的魔咒。论文也探讨研究者应该思考如何修正、补充瞿同祖先生在20世纪60年代有关中国法律与中国社会的研究成果。
 
  作者认为21世纪的清代法制史的研究者重要任务之一在于消除19世纪以来对中国传统法制的刻板印象。
 
  第二,分析如何从法规范的观点进行清代法制史的研究
 
  本文认为21世纪法制史的研究者应该思考下面几个重要议题:(1)清代的法规范是什么?(2)清朝除了法规范之外,还有哪些其他规范?其与法规范的关系如何?(3)清朝法规范的运用实际状况究竟如何,研究者应该如何解读各种不同形式的审判档案。(4)研究清朝社会中,谁在进行规范的研究、教学与经验传承。
 
  第三,在21世纪东亚地区历史法学派时代,研究者要面对的议题
 
  作者提出21世纪东亚地区的“历史法学派时代”来临的呼吁。论文中说明东亚地区的“历史法学派时代”来临的必要性并说明在华人地区“历史法学派时代”的研究者要面对的挑战跟德国19世纪历史法学派面临的挑战的不同。
 
  整体而言本论文主要提出21世纪清代法制史研究的新目标与新典范的发展呼吁,希望在21世纪华人地区可以创造出更适合自己社会、文化价值与期待的法规范模型。
 
  二、皿新评价20世纪以来有关中国传统法制研究成果
 
  (一)解除韦伯对于中国传统法制的魔咒
 
  关于德国马克斯·韦伯先生(Max Weber,1964一1920,以下简称韦伯)在20世纪初所出版的著作中对于中国传统法制的描述,如何影响当代许多研究者对于中国研究的方法与观点,本论文不需要在此再度详加论述。但本论文想要讨论下面几个重点:
 
  1.韦伯先生研究中所运用的中国传统法制资料的可靠性
 
  本文想要探讨的是韦伯先生分析中国传统法制时所运用史料的问题。笔者认为,韦伯先生从未到过中国,他所运用史料的真实性质,需要重新检验。笔者提出这样的主张,主要因为即使到了当代,许多中国古代法制(尤其是清代法制)研究者,往往在论述何谓中国传统法律时,不知不觉地要和20世纪初,远在德国的法社会学家韦伯有关中国的论述,进行辩论。
 
  不管研究者是要挑战或者附和他们对于韦伯有关中国传统法制的分析与看法,从研究者不断跟韦伯论述对话,可以看出,韦伯先生对于传统中国法制的描述,已经深入许多中国法制史研究者的心中,并造成一般人对于中国古代法制的刻板印象。
 
  事实上,对于中国传统法制的刻板印象不仅来自韦伯的论述,他来自西方19世纪、20世纪许多学者(起先来自西方研究者,后来包括许多懂得华文的东方研究者的论述。而其中最主要的对于中国传统法制的评价模式在于,研究者往往自觉的或不自觉的,以西方当代法律的模式为标准,尤其是19世纪才发展出来的法律制度模式为标准,评价中国传统法律究竟有无西方现代法律的架构或制度。有时甚至以负面的态度全面否定传统中国法律制度的存在或意义。
 
  以韦伯的研究为例,研究者往往没有注意到,当韦伯在1911年到1913年写(法律社会学》或者在其1915年出版(宗教与世界》系列研究中,将中国儒家与道家转换为儒教与道教并写出《儒教与道教》一书时,韦伯对于中国的了解主要是透过当时德国地区的传教士对于中国社会观察的记录。但是,清朝从康熙皇帝(1662一1722)开始对于在中国的西方传教士的传教是逐渐采取禁止政策,另外,纵使在禁止西方传教士们传教以前,这些外国传教士在中国的行动是受到限制,跟人民的来往也有所局限。也因此他们对当时清朝社会中的法律是否能够充分的了解,值得深究。更何况传教士们来中国传教之时,是带着特定的对于生命价值判断,他们对于中国的观察与评价是否受到自我设定的价值限制,值得进一步研究。
 
  2.在韦伯先生的研究中,中国传统法制真实性为何不是重点
 
  在韦伯的《法律社会学》中,中国法律的真实面貌为何,不是他的研究所真正关心的对象。中国法律仅是他在进行法律制度比较的一个对比类型。类型本身的真实性为何,不是韦伯研究的重点,也不是他能力所能判断的。这种情形不仅存在于韦伯在《法律社会学》中讨论中国法律,这也存在于《孺教与道教》一书的研究。我国台湾地区社会学家提到:“事实上,对中国历史或甚至对中国宗教作一专业性的叙述,本来就不是韦伯加给自己的任务,因此他的论述可以很自由地由秦汉跳到明清,也可以舍略佛教不谈。"或许我们要向韦伯学习的是他作为“欧州现代文化之子”的身份向历史发问,他尝试从西方众多建树,回头探讨西方成功原因为何,并特别关注在精神层面的转握契树a)。我国台湾地区社会学家分析认为,韦伯的研究重心主要从社会学出发,想要从浩瀚的史料寻找特定答案的解答;因此,不太计较个别历史事实的考证。他们提出韦伯在进行法社会学研究时,主要是要彰显西方文化发展的独特性。他要讨论的是为何只有在西方出现“理性化与知识化的现象”。或许当年韦伯在进行研究时,无法想象他对于中国传统法律的描述竟然会在20世纪后半段成为某些研究者眼中“真实的传统中国”。
 
  3.韦伯个人对于20世纪刚发展出来的德国法制与德国的困境无法预先知道。
 
  德国的韦伯在写作《法律社会学》是在1911年与1913年之间。当时德国地区才刚完成“小德国”的统一工作(}l0德意志第二帝国才成立。清朝法律改革时所学习的德国刑法才在1871年通过。《德国民法典》也刚刚在18%年通过,并即将在1900年施行。当时的德意志刚刚打胜几场战争(尤其是1870年普鲁士战胜法国)。
 
  韦伯对于当时的德国人面对法规范法典化之后,法典的实施将要面临什么样的困境还不清楚。因此,韦伯才能志得意满地在“法律社会学”中,认为西方文化相对于其他地区具有优越性。如果韦伯多活几年,不仅历经第一次世界大战,还历经第二次世界大战两个具有全面毁灭性的战争。而在两次战争中,德国的民法法典及刑法法典必须面临着以特别法修正与补充,甚至有时候还失去效力。在21世纪的当下,德国目前也面临的规范效力与规范泛滥的困境。
 
  1919年(第一次世界大战结束)后,德国在魏玛共和时期订定的(魏玛宪法》也在1933年希特勒执政后失去效力。取代而之的是不符合人权保障、支持纳粹杀害犹太人或弱势人民的第三帝国法律制度;另外,在1945年第二次世界大战之后,德国更面临分裂长达45年的命运。
 
  韦伯如果在1945年还活着,是否在他的“比较社会学”中,还会如此乐观地评价西方的法律制度?有无可能,他作为一个社会学家,在21世纪的当下,对于法律与世界关系的观察会有所修正,值得深思。
 
  (二)如何在瞿同祖先生((中国法律与中国社会》研究上进行修正。
 
  任何一个国家的法律不可能完全静止不变,法律制度历经时代发展、社会条件甚至自然环境的改变过程中,不可能毫无变迁。但是,在瞿同祖先生《中国法律与中国社会》一书中,对于中国从秦、汉到晚清的变法以前,两千年的法律制度的发展评价为“始终停滞于同一的基本型态而不变”。
 
  他在书中,在论述中国的家族、婚姻、阶级、巫术与宗教等议题时,所运用的数据报括先秦、秦、汉、唐、宋、元明、清等不同的数据,例如在第一章论述“家族”制度时,他从家族范围、父权、刑法与家族主义、血属复仇与行政法等议题探讨中国传统社会与法律的关系。其中,在“父权”这一节中,他在短短三页的论述中,先引《吕氏春秋》、(颜氏家训》、《孔子家语》、《礼记》、《史记》、《白虎通德论》等,说明中国社会对于父母亲惩责子女的权力或观念。在书中,他接着举出好几个取自《刑案汇览》有关父母杀死子女的案件,说明这些观念在实际生活中的运作情形。瞿同祖先生在结论中,说明“像这样的案件,若不是非理殴杀,便可不论了,法律上所注意的不在是否违犯教令,而在是否非理毙杀,这是客观的问题,前者是主观的”。
 
  这样的论述方式,虽然所运用的史料毫无问题,但将不同时代、不同性质的史料结合,用来叙述传统中国法制,是否妥当?值得深思。另外,这样的叙述方式所建构出的历史事实,其可信赖度为何也值得进一步分析。这样的论证方式是否符合学术的严谨度与科学的逻辑性,更需要进一步的探讨。
 
  瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中,透过这样的论述方式一方面强化了20世纪初以来,一般人尤其是西方人对于中国传统法制的一成不变的印象;另一方面他将一般文献中,不同朝代(其实主要是先秦与汉朝的文献)对于父子关系的讨论,连接着《刑案汇览》中父母杀死子女的个案,是否促成阅读者对于中国传统法律制度的想法停留在某种刻板印象,值得进一步的讨论。
 
  当然,不能否认的是,瞿同祖先生《中国法律与中国社会》对于中国传统法制的论述与研究,开启了我们更多对于中国传统社会中法律的运作的想象与理解,他的贡献非常的重要。但是,由于他运用数据时,或者基于当时中国社会处于内战状态,无法取得足够的史料,因此,无法注重到区分传统中国法律在时代中的变迁及不同的史料对于论述的主题的意义等因素,使得他对于传统中国法律的论述,有所缺陷。作为21世纪的传统中国法制的研究者,如何对于瞿同祖先生的研究成果加以修正,并运用更多新发现的史料,重建传统中国法制或许是研究者的重要任务之一。
 
  三、如何从法规范的观点进行清代法制史的研究
 
  (一)“清代的法规范是什么”是一个值得重新思考的新课题
 
  20世纪的中国法制史研究学者探讨清朝法律制度时,往往主要以哎大清律例》为对象,认为他代表中国清朝社会主要法律制度,甚至给予《大清律例》类似宪法或基本法律的评价。本文作者想要提出一个假设,是否有可能我们对于清朝法律主要是《大清律例》的判断,需要重新思考。
 
  著者认为,21世纪中国法制史的研究者,有必要深人研究,了解是否《大清律例》事实上仅是清朝帝国复杂法律体系中的一部分。它其实仅是清朝统治时刑部所职掌的工作主要的重要法规范之一。因为,从目前出版的各种清朝院、部、会的则例,可以了解清朝的整体法律体系,除了《大清律例》之外,还包括了不同中央政府部门,如部、院等订定的各种法规范,如《吏部则例》、《户部则例》、(礼部则例》、(兵部则例)、《工部则例》等法规范。
 
  也就是清朝的法律的整体或许不是仅仅《大清律例》,他还包括许多其他实际存在,但是,无法从当代西方法律体系加以想象的规范架构。也因此当我们依着西方区分民法、刑法的法律想象,寻找清朝类似的法规范时,我们就理所当然地拿西方法规范种类中的《刑法》跟《大清律例》加以模拟并以西方《刑法》制度分析清朝法律体系。由于研究者在清朝法规范中,没有发现可以模拟欧陆19世纪到20世纪的民法典法规范。因此,20世纪的研究者于是宣称清朝法律中没有西方民法法规范。笔者认为,究竟中国有没有类似西方规范私人跟私人间关系法规范的研究结论,未来需要重新被检验。因为目前出版的各种清朝法律史料中,发现明、清社会中有大量的有关田土、婚姻、财产继承等类的契约文书,如果没有类似今日民事法规范,将如何解读明、清社会中的这些契约文书呢。
 
  2000年台北故宫博物院所出版的《故宫珍本丛刊》中收集各种清朝相关法规范或许可以提供研究清朝法制更多资料。这些清朝相关法规范,包括丛书第278一279册,《钦定宗人府则例二种》;丛书第280册,《钦定宫中现行则例》二种;丛书第281册,《钦定吏部处分则例);丛书第282-283册,《钦定吏部则例》;丛书第284一286册,《钦定户部则例》;丛书第288一292册,《钦定礼部则例二种》;丛书第294-298册,《钦定工部则例三种》;丛书第299一300册,《钦定理藩院则例》;丛书第301一303册,《钦定王公处分则例》( is0〕另外还有《钦定太常寺则例》、(光禄寺则例》、(钦定宗室觉罗律例》、《钦定总管内务府现行则例二种》等书。部院则例都是不同的部、院要遵守的各种法规范,它们在清朝的重要性,从日常生活的观点来看,或许更不亚于《大清律例》a 21世纪清朝法制史的研究者,或许有必要将研究的视野从《大清律例》扩张到部院则例或清朝其他法规范中。
 
  另外,从清朝的法规相关史料,可以发现研究清朝的法制不应仅限制在中央政府层级的法规范,地方层级的法规范,如省例甚至地方官吏所出的告示或所立的碑文,应该都属于清朝法制史研究的对象。以我国台湾地区为例,目前台湾大学图书馆收藏有清朝在台湾各地方所立的碑文,总共约276种,在这些碑文中,有不少具有法规范的性质。
 
  下面将说明台湾大学图书馆收藏的碑文数据中,在朝道光二十一年(1841年)所立的一份碑文。该碑文的内容为《防火章程碑》。从这份碑文内容可以了解在清朝的台湾,由知县颁布示谕的法规范程序与内容。这份碑文分为两部份,第一部分主要说明立碑的原由及过程,第二部分是法规范的内容,也就是《防火章程》十条(160〕在碑文的第一部分说明台湾知县批示勒碑过程:
 
  “特调福建台湾府台湾县正堂、加十级、纪录十次、记大功二次阎,为议立防火章程、详奉批示勒碑,以备不虞而垂久远事。窃照天灾诚难测度,人谋总宜克减;则如回禄之患,果能先期设备,一遇不虞,便可随时救止。查道光二十年四月,郡街失火,抵缘扑救乏术,遂致延烧多间。
 
  今据六条街替老林有酞、职员黄廷辉等,公同约议「防火规约」,金请示遵前。斯乃虑患预防,诚为绸缪善举,当经本县详加核议,详蒙总镇宪达暨本府宪熊批:准由县给予示谕,勒石立碑,稗可永远遵行等因。蒙此,合将奉程逐一开列出示,勒碑晓谕。为此,示仰六条街铺户,居民暨桌道宪姚台分宪同合郡诸色人等知悉:尔等当知,欲杜后日之患,急宜先事预防!自今以后,务各遵照后开奉程,格守遵行,以冀备不虞于未萌,饵灾患于将来。慎勿始勤终惰,致负各上宪暨本县为民捍灾之至意也。其各凛遵,毋违!特示。敬启。在上面这个碑文的内容中,可以看到清朝的台湾,人民可以主动建议订定一定规范,并请示地方州县官公告。而台湾的州县官在程序上必须请示台湾总镇与台湾知府。
 
  另外,从碑文中章程的内容可以看到其内容多样性,让人无法用现代法律的分类方式,将他分类为属于民法、刑法或地方行政法规范。这是一种同时含有各种现代不同种类法规内涵的法规范形式。碑文内容如下:
 
  计开:防火章程十条。
 
  一议:查郡城艰于取水。今议:各街无问铺户、居民、门首各择闲空隙地,大则设立太平木桶,小则置备太平瓦缸,平时务须取水满贮,有事则就近资取,济泼救护。
 
  一议:各街巷各按地段大小,各自议立董事一二人,协同炉主、街替,设法鸿资,置备救火水龙、铁斧、火钩、扁挑、木桶、木棍、号衣、号帽及尖式小旗等项,器具齐全,交值年炉主轮流收贮。遇有不测,该炉主立即鸣锣集众,分别穿带,执械驰救。
 
  一议:各街巷无论各铺户、居民,遇有火患,立即派拨一二诚实壮丁,驰赴值年炉主处,穿带号衣号帽,分执器械,驰赴火地,随同官役兵丁,互相扑救。盖穿号衣、号帽者,以别匪徒涵迹其间摧取民物也。如值年炉主所辖地段内遇有火患,除寡妇孤儿别无壮丁及老年废笃疾痛不计外,其余倘有一户临时不出救护者,查出指名奈官究惩。
 
  一议:查都垣居民稠密,如遇火患,必须拆屋以通火路方能救护止熄者。今议:相离火场之第五间,毋论草、瓦、坚、坏店屋,先行拆卸;将来修徨需费多寡,按作三份均摊:拆卸之店主作为一份;未被延烧之本境内各店主与税店之人作为二份,对半均摊。此系民间公议,咸为平允,自应俯如所请。嗣后居民、绅宦不得推该;违者案官押追。
 
  一议:如遇地方火患,各坊保巡役立刻报官驰救;一面亲督伙役,在于相离火场不远之隘门、木栅把守,禁止匪徒,不许混入火场涵杂藉抢。
 
  该匪如有人人家室,或在途截夺民间搬移对象,立即攀送到官,从严究办;倘敢三五成群,拥众持械逞强抢劫,准予格毅,照律勿论。
 
  一议:各绅宦、居民、铺户,务宜小心谨慎,临睡之时,必须巡视检点,吹熄火烛!如有疏失,以致延烧,查出察官立拘,照例究惩。
 
  一议:各居民如有窝匪肆窃,因而放火藉抢,除本犯严攀究办外,其窝容之家,定即差拘,从重严究。其夜间,无论何项人等,如遇有私行放火之犯,即鸣众追拿解究;倘敢逞凶拒伤捕人,亦准予格毅勿论。
 
  一议:各街铺户店前排摊设柜,不许移出檐前,侵占街道,致街市窄狭,易起火患;勿得故违!
 
  一议:各街市店铺,向于檐前撑搭木栩,以蔽风日;而对街木拥又皆相接联络,易引火患;且以木为棚,其物笨重,一经火起,登时拆卸维艰,不免彼此延烧,益资火烈。道光二十年四月间失火,连焚隔街多条,此其明证,已蒙桌道宪出示谕禁在案。今议:嗣后各街铺户檐前改用布蓬或小竹,傅此用较为轻便,而临时亦易拆卸;勿得故违!
 
  一议:郡城街道,本不甚宽;历年又被各铺户逐渐移出侵占地基,以致街衡窄狭,官路占尽。况市镇之间,稠密太甚,势必易招火灾。而愚民仅图尺土之利于目前,不知为害于具日。今议:嗣后各街铺户修盖店屋,务将地基移人,清还官路,伸街衡得以宽广通达。设有火患,易于扑灭,不致延烧滋累;勿得故违!
 
  以上章程十条,给予勒石立碑申禁,永远遵行,以杜后患而捍火灾。
 
  事关预防,地方各宜遵照,均毋玩违,切切!道光二拾一年日给。武庙六条街、禾寮港街首二、三、四境同勒石。
 
  未来清代法制的研究,有必要将清朝各种法规范,如(大清会典》、《大清会典事例》、《大清律例》以及各部院则例、省例、《府州县官告示》
 
  等法规范的性质、内容加以厘清。另外更需要针对不同法规范彼此间关系进一步分析、研究,以便可以更清楚描绘清朝法制的样貌。
 
  (二)清朝有哪些其他规范及其与法规范的关系如何
 
  传统中国除了有由国家强制力作为后盾的法规范存在之外,上有礼、道德、宗教、仪式、家族、地方习惯等规范的存在。究竟在清朝时期这些规范与法规范间的关系如何?它们如何互相补充或者互相矛盾,都有待进一步的研究。
 
  (三)有关清朝规范运用的实际状况—如何解读各种不同形式的审判档案
 
  现有的各种清朝不同形式的审判档案究竟可以提供哪些有关清朝法规范实践面向,有必要进行深人分析。跟中央规范或审判实务有关的档案,如《刑科题本》、《刑案汇览》、《驳案新编》等数据究竟可以如何分析于清代法规范的实践面向,需要更细致的研究与分析。另外,这些档案跟所谓的《宫中档》、(大库内阁档)、《故宫档案》间关系如何,也需要更进一步的分析。
 
  除此之外,目前已经出版的州县审判档案,如《巴县档案》、《南部县档案》、《淡新档案》、《宝砒县档案》、《黄岩县档案》,可以如何用来评价清朝法制的落实,研究方法如何,也都需要更细致的分析。作者考虑的是上述这些不同的档案,究竟在哪个范围内可以呈现清朝一千多个县的审判实务的共同面向?在哪些范围内档案仅呈现该州县特殊的审判现象,需要更深人的分析。当然,除此之外,哪些存在于清朝无数不同型态的契约文书、执照文件等也都是解读清朝法规范的实际运作的重要数据。
 
  (四)清朝社会中,谁在进行规范的研究与教学
 
  从清朝法规范的多样性、各种形式的审判文书及这种形式的契约文件、执照文件,可以确定的是,在清朝具有大量从事法律专业工作人员的存在。未来有必要更细致的分析,中国传统社会,尤其是明、清社会,这些法律专业人员如何取得他们运用与解释明、清朝法规范相关工作的专业知识?他们如果不像今日法律知识在大学法学院教育中取得,那么他们的法律知识究竟透过如何的路径取得?究竟在清朝谁是法规范的研究者、法规范的教导者?法规范知识如何被传递?传递法规范那些人的社会地位如何?他们的成果如何呈现?学习法规范的路径究竟为何?学习者的社会地位、社会处境如何?都是值得进一步研究的重点。
 
  四、在21世纪东亚地区是否“历史法学派时代”已经来临
 
  (一)东亚地区的“历史法学派时代”来临的必要性
 
  今日影响日本、韩国、中国深远的德国法律,事实上是在十八九世纪时,当时的德意志地区,于继受罗马法约数百年之后,透过当时地区中不同邦国的法学者,关于立法、法律与法学的讨论与对话后,并在19世纪中叶提出所谓“历史法学派”时代来临的主张后,创造出来的法律制度。
 
  德国历史法学派重要的主张者萨维尼教授提出的主要论点认为,法规范跟语言、习惯一样是国家或社会历史漫长发展的产物,因此不适合透立法来订定一个国家的法律。有趣的是萨维尼所谓的德国法规范的历史产物主要是罗马法。因此,他着手整理罗马法的体系,出版许多关于罗马法的研究巨著,包括1803年《占有权》,《1815一1831年的《中世纪罗马法史》,1840一1849年未完成的著作《当代罗马法体系》。萨维尼教授在19世纪所出版整理的罗马法体系奠定了德国近代民法学说的体系与资源,也因此影响了19世纪后半段德国民法典的订定的方向。德国历史法学派的主张,主要是融合或整理分析一个社会传统与现代的法律的研究取径。萨维尼教授认为,“当代人就必须在两个存在张力的伦理领域—作为绝对意志代表的国家和作为民族精神代表的‘法’中进行选择”。因此,萨维尼呼吁法律人:“……他们必须实现‘法’在当下生活中的必然要求并成为民族精神的代言人”。
 
  本文引用萨维尼的呼吁,提出21世纪东亚地区“历史法学派时代的来临”并不是认为东亚各国在21世纪东亚地区历史法学派时代来临的当下,要跟随着德国的脚步,发展法学或法律制度。作者想要藉此呼吁说明,在东亚各个继受西方(欧陆为主)法律体系的国家里,目前大学法学专业教育的主要内涵是现代有效的法律制度与法学知识。因此,一般法律人所熟悉的法律制度与法学知识主要来自西方社会,尤其是以美国、德国法律体系为主。东亚各国的法律人对于自己社会的传统法律制度与法律知识了解有限,甚至毫无兴趣认识。
 
  本文作者认为,如果当下东亚各国在进行法律的订定时,缺少考虑自己社会传统法律制度对于社会多数人的影响,那么许多新订定的法律制度,往往无法在社会层面落实。如果一个社会的立法者与法学研究者忽略了自己社会传统的法律制度、内涵与规法律范所承载的价值选择,那么这样的立法将与人民的感受产生隔阂,并将使新订定的法律无法在社会中落实。目前东亚各国的立法者,尤其是华人社会的立法者,应该如何在立法时考虑中国传统法制的价值与理念对于社会一般人民的影响,是一个重要的法学课题。如果当代华人社会的立法者,希望透过新的立法,让人民走出传统的影响或者想要调和传统价值思维与当代学自西方的价值思维,有必要对于传统中国法规范对于当代人民的影响进行深人的理解,否则订定的规范是无法在社会中顺利落实的。而要理解传统中国法规范是否至今仍旧对于人民有所影响,则必须先了解传统中国法规范的真实面貌,包括法规范的整体与法规范在落实时的实际状况。这是本文作者呼吁“东亚历史法学派时代来临”的主要目标。
 
  (二)东亚地区“历史法学派时代”的研究者要面对的挑战
 
  对于中国或东亚各国的社会而言,“历史法学派时代”所要面临的问题应该不同于德国在19世纪的“历史法学派”的时代。在德国19世纪时,社会中的多数学习法律的人,在大学中所学习的法律知识主要是罗马法的法律知识,但是在当时社会中运作的日耳曼法却是一个以习惯法为主,缺乏体系与法典化的法律。
 
  而在东亚各国,尤其是传统的中国社会,早就拥有一套具有法典化且体系精密的法律体系,而且这套法律体系也在社会中运作将近千年以上。究竟传统法典化的中国法律体系对于人民当下的观念与价值影响为何?究竟华人地区的人民,在社会学习继受来自遥远国家(不管是欧陆的德国、法国法或者当代的美国法)的法律制度一百年之后,是否已经接受来自外国的法律的价值?如果有其影响为何?这两种不同的法律思维与法律价值目前在社会的关连如何,其彼此力t的消长如何等议题都值得进一步深人理解。但是,不管如何要想理解上述问题,都必须先理解中国传统法律的面貌,也唯有如此,才有可能进行整合传统与现代的法律制度的工作,也因此,作者认为要创造一个属于华人社会的新法律文化,必须在华人社会或者东亚社会面临“历史法学时代”的挑战.也就是要找到新的研究方法与研究视野分析传统中国法制。
 
  五、结语
 
  本文主要目的在于提出21世纪中国法制史研究的挑战与困境,并希望几此与中国法制史的研究者对话。作者主要希望透过对话找到重现传统中国法制真实面貌的研究方法与研究工具。作者提出东亚各国历史法学派时代来临的目标主要在强调法制史研究对于继受他国法律制度社会的重要性。至于一个社会应该如何进行传统与现代法规范的融合议题,作者认为那是包括法制史学者在内所有的法学研究者、社会其他专业人士及一般人民共同要达成的任务。因为,作者认为在当今的社会中,任何继受外国法一百年之后的国家,面对究竟哪些传统法规范的体制与理念甚至价值应该继续存在当下社会,哪些传统法律制度应该逐渐在社会中被淘汰及如何被淘汰这个议题,都应该透过社会中不同的专业工作者(包括法律专业)及人民,在不断的立法过程中,共同思考并提出创造性的思维加以决定。本文提出“历史法学派时代”来临的呼吁,就是希望东亚社会更严肃地面对法制史研究的重要课题。
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