第三章 挽狂澜于既倒--针对网络战争的传统战争法适用问题
在实践中，一旦国际关系出现战争或武装冲突状态，战时法规即予以适用。
网络攻击作为 20 世纪 70 年代后新兴的一种军事活动，虽然至今尚未得到国际法的明确承认，但其对人类战争方式的影响、对武装冲突保护对象的潜在威胁却不容忽视。如前所述，网络攻击只要达到“武力攻击”的门槛，同样也能构成战争。
但网络战争与传统战争在交战手段、作用机理和杀伤效果方面存在相当大的差异，完全无法用枪炮炸药的原理来加以解释。现代战争法“海牙体系”和“日内瓦体系”皆产生于互联网之前，对网络战争究竟能否适用？如果能，那么适用依据和原则是什么？这是研究网络战争的战争法适用问题所必须直面的问题。因此，本部分拟解决以下两个方面的问题：第一，网络战争的传统战争法适用依据；第二，网络战争的传统战争法适用原则。
第一节 网络战争中的传统战争法适用依据
以“海牙体系”和“日内瓦体系”为核心的现代战争法体系究竟能否适用于网络战争？对于该问题，各国学者一直是众说纷纭。特别是近年来发生的数起震惊世界的网络攻击事件，如 2007 年爱沙尼亚网络攻击事件、2008 年俄格网络战、2010 年伊朗震网事件，让网络攻击的战争法适用问题问题进一步升温。但对此有学者明确表示，由于网络攻击与任何传统作战方式完全不同，因此现行战争法的公约（如“海牙十四公约”,“日内瓦四公约”）和习惯国际法无法完全解决网络攻击所带来的全新和复杂的国际法问题。《塔林手册》的总编辑迈克尔·施密特教授就是该问题最具战斗力的论辩者之一，他主张现行战争法已不足以涵盖网络战争的各个方面，应根据网络战争的特点创制新的战争法规则。对此，施密特还提出了现行战争法不适用于网络战争的三点理由：其一，现行战争法是针对传统的战争或武装冲突而制定的，网络攻击与常规使用动能武器的武力在作战手段和方法上具有不可比拟的特性，因此它无法构成“海牙体系”和“日内瓦体系”
意义上的战争或武装冲突；其二，现行战争法的任何公约、条约、议定书、宣言都没有直接或间接提到网络战争、网络攻击或是信息行动，网络战争目前尚无规范可资适用；其三，现行战争法的国际条约只能约束其生效以前的作战手段和方法，不能对在其生效以后才出现的网络攻击加以适用。①下面笔者将根据现代战争法理论和实践对以上三个问题进行探讨，从而尝试得出现行战争法到底能否适用网络战争的结论。
一、网络攻击能否构成战争或武装冲突
根据本文第一部分的论述，对网络战争进行认定，其实质是考察特定网络攻击是否构成《联合国宪章》第 51 条意义上的“武力攻击”.因此，只要特定网络攻击满足“武力攻击”的要素和标准，例如网络攻击造成了计算机所控制的生命维持系统瘫痪并引发人道灾难、计算机控制的大坝控制系统关闭并导致洪水淹没居民区、大范围的发电厂停止运行并产生严重后果、计算机控制的核电站反应堆熔解并使核物质泄露，造成重大人员伤亡、给飞机发送错误坐标从而导致坠机等类似于传统的战争或武装冲突的结果时，则该特定网络攻击则能够构成“海牙体系”和“日内瓦体系”意义上的战争或武装冲突，可以适用战时法规。但如果特定网络攻击仅仅是扰乱政府信息网和大学校园网、窃取情报、关闭网站、盗窃财产等只是国内刑法予以打击的网络犯罪活动，没有造成类似于传统战争或武装冲突的人员伤亡或重大财产损失的，则该特定网络攻击不构成战争或武装冲突，不能适用战时法规。
二、成文国际法空白能否影响战争法适用网络攻击
虽然以“海牙体系”和“日内瓦体系”为核心的现行成文战争法公约、条约、议定书、宣言中没有任何地方直接或间接提及网络攻击，但这并不意味着现行战争法规范不能约束网络攻击。因为从历史来看，战争法规则是最古老、最悠久的规则，它不仅存在于迄今已制定的许多公约中，而且还以各国所公认的习惯形式发挥着作用。正因如此，战争法中的许多规则和原则具有很大的弹性。例如，“海牙体系”战争法在对新武器的适用方面具有相当大的灵活性。它所规定的限制作战手段和方法的基本原则，如限制原则、比例原则、区分原则、军事必要原则等并非只针对特定的作战手段和方法，它们可以适用于所有使用武力的行为。又比如在交战中，《陆战法规和惯例公约》和《陆战法规和惯例章程》中的许多规则都可以适用于空战和海战环境。
而且根据“马尔顿条款”（Martens clause），在成文战争法尚无具体条文的情况下，武装冲突有关各方仍有尊重战争法的义务，不能为所欲为。“马尔顿条款”因此以其极强的弹性和灵活性弥补了成文战争法的先天不足，使战争法的原则、规则和制度远远超出了成文条约的范围，实质上起到了填补战争法立法上空白的作用，为未来作战手段和方法的变革留有相当大的余地。①在武器装备日新月异、军事变革风起云涌的 21 世纪，战争法仍能保持较强的生命力，至今仍然约束着全世界大部分战争和武装冲突，其中一个很重要的原因就是由于“马尔顿条款”的存在。因此，该条款也是现行战争法能够适用于网络战争的重要依据。
三、现行战争法条约能否约束其后出现的网络攻击
虽然互联网在 20 世纪七十年代后才出现，晚于现行主要的战争法国际公约产生的时间，但这并不意味着现行战争法公约不能约束网络攻击。在国际社会尚未就规范国家的网络攻击行为达成共识的时候，即使只以现行战争法条约为基础探讨相关的法律问题，仍然无法排除条约对网络攻击适用的可能性。对此，笔者给出以下四点理由。
第一，如前所述，限制原则作为战争法的一项基本原则，并非只针对特定的作战手段和方法，它可以适用于所有使用武力的行为。对此，已有相关国际条约作出原则性规定。因此，无论所选择的作战手段和方法是否为现行战争法条约所明确规定，都必须依据战争法的基本原则和规则。对于比例原则、区分原则、军事必要原则、中立原则同样亦是如此。
第二，现行战争法条约实际上也预料到未来新的作战手段和方法出现的可能性，因此在其条文中并未以列举方式限定作战手段和方法，而是为未来留有一定余地。因此，这就意味着该议定书在一定程度上将判定新的武器、作战手段或方法是否为现行战争法所约束的自由裁量权交给各缔约国行使，如果有国家认为特定网络攻击造成了与传统战争或武装冲突相同的危害后果，则可以径直认定现行战争法规则可以适用于该网络攻击。
第三，在国际法院所出具的关于“国家使用核武器的合法性咨询意见”中，国际法院完全否定了“由于国际人道法的规则和原则先于核武器产生，因此不能适用”②的主张，并认为“根据大多数国家和学者的观点，国际人道法适用于核武器问题是没有争议的。”③信息网络武器与核武器同属现行战争法主要条约产生之后才出现的新型武器，因此既然现行战争法条约能够适用于核武器，那么有什么理由将信息网络武器排除在外呢？
第四，现行战争法条约能够适用于网络攻击是国际社会的共识。2004 年 9月 18 日，在瑞典首都斯德哥尔摩召开的关于网络攻击与战争法适用的国际会议上，各国专家一致认为，国际人道法不因武器的发展和改变而停止适用，如果计算机网络攻击能够被视为一种作战手段和方法，那么也应当遵循国际人道法的规定。④尽管迈克尔·施密特教授对此持否定态度，然而《塔林手册》仍然在序言部分强调现行战争法规则完全可以适用于网络战争，无需就此问题诉诸应然法或创造新的法律。由此可以看出，国际社会对于现行战争法公约能否适用于网络战争其实并无太大争议。问题的关键还是在于如何通过解释现行战争法规范或者以现行战争法为基础制定出新的战争法规范来规制网络战争。
第二节 网络战争中的传统战争法适用原则
战争法的基本原则是在战争和武装冲突中长期发展形成的，关于作战手段和方法的，具有普遍意义和广泛法律效力，并构成战争法基础的原则。在目前国际社会还不存在专门针对网络攻击的战争法规则时，现行战争法对网络攻击的适用在很大程度上需要依靠对战争法基本原则的进行解释和贯彻来实现。而传统战争法中与网络攻击联系最为紧密的原则有四个，它们分别是区分原则、军事必要原则、比例原则和中立原则。下面一一对其作出论述。
一、区分原则与网络战争
这项原则要求战争中把不同的主体予以区别对待。但由于网络攻击与常规军事行动存在一系列区别，因此在网络战争环境下的区分原则有着不同于以往的新的特点和挑战。
（一）区分原则对网络攻击的一般要求
根据战争法的理论和实践，可以得出这样一个结论：任何在传统战争或武装冲突中的合法军事目标也能成为网络攻击的合法目标，同样，战争法对于常规动能攻击所做的任何禁止性规定也能适用于网络攻击。
战争的目的就是消灭对手，保全自己，因此，在战斗中消灭对方的军事目标是符合战争法规则的行为，不管是对于传统战争还是网络战争，皆是如此。因此，在网络战争环境下，可以动用信息武器对敌方的指挥自动化系统、武器控制系统等纯军事目标进行打击。在该情形下，网络攻击一般只会造成敌方军事目标的损害，而不会造成平民伤亡或民用设施损毁。但是这也不能一概而论，随着信息网络技术的普及，百分之九十的军用网络在某些阶段也可以转为民用网络，而所谓的民用网络也会被用作军事用途，成为潜在的军事目标。因此，在对敌方军事目标或潜在军事目标进行打击时，必须考虑到其对平民生产生活所可能造成的影响。例如，在对敌方军用雷达系统发动网络攻击时，有可能使该雷达系统失去辨别军用飞机和民用飞机能力，可能向民用飞机发出错误坐标和指令，使其坠毁。
而民用雷达在战时也可能被征用为担负军事任务的雷达，在对其发动网络攻击时，有可能对其原先的民航服务功能造成影响。因此，在发起网络攻击前，攻击方必须事先作出准确评估，尽量将其打击范围控制在预期的军事目的范围之内。
同时，战争法禁止对民用网络和设施发动网络攻击。①因此，在网络战争中，敌方境内与居民生活密切相关水、电、气、通讯等系统不应成为打击目标。而且，在网络战争中，如果敌方某项设施拥有巨大能量，对其发动网络攻击将使其中的巨大能量释放，可能波及到周边的平民和民用设施，造成巨大伤亡，那么这类网络攻击也应被禁止。因此，在未来网络战争中，我国的三峡大坝、秦山核电站、大亚湾核电站等具有巨大能量的关键设施，不应成为敌方网络攻击所打击的目标。
（二）区分原则在网络战争中的具体适用
如前所述，网络攻击的对象只能是包括战斗员和军用物体在内的军事目标。
但由于网络不同于传统战场的一系列特征，决定了区分原则在网络战争中的具体适用具有一系列不同以往的新特点和挑战。
1. 战斗人员和平民的区分
根据战争法规则，“战斗人员”是指由交战一方为其部下的行为负责的该方司令部所统率的有组织的武装部队、团体和单位（包括作为它的组成之一部的民兵与志愿部队），至于该方是否以敌方所承认的政府或当局为代表，则在所不问，但应受内部纪律的约束，而且还应强制遵守适用于武装冲突的国际法规则。不属于其组成部分的其他民兵、志愿部队及抵抗组织，只要有一个为其部下负责的统率、备有可从远处识别之固定的特殊标志、公开携带武器、尊重战争法规及惯例进行战斗，也是战斗人员。战斗人员还包括未占领地之居民当敌人迫近时自动拿起武器抵抗，虽未及组成为正规部队，但公开携带武器并尊重战争法规及惯例的居民军。而“平民”是指除任何上述人员之外的人员。
在网络战争环境下，对敌方战斗人员发起的网络攻击，通常是通过对敌方的信息网络系统进行打击，使非物理性损害结果演变为物理性损害结果，从而造成敌方战斗人员伤亡。例如，使用计算机病毒使敌方的导弹打击目标错误，使其轰击敌方自己军营；对敌方的雷达系统加以干扰，使其对自己军机发出错误信息，从而导致其军机坠毁等等。但在网络战争中如何辨别战斗人员的身份？根据传统战争法，通常是以是否身穿制服作为辨别战斗人员身份的标志，当交战单位是战车、战机、战舰等武器装备时，也可以以这些装备作为辨别战斗人员身份的标志。
但在现代战争中，制服、装备等可视性战斗标志对于战斗人员和平民的区分意义愈发微弱，试问，当作战手段为网络攻击时，如何通过制服、装备来鉴别是否为战斗人员？因此，在网络战争中，不应以是否身着制服来识别是否为战斗人员。
但其他标准如是否存在对其行为负责的指挥官、是否存在内部纪律约束、是否遵守交战法规等仍可作为区分战斗人员与平民的标志。
至于平民，如前所述，战争法一般禁止对平民发起攻击。但如果平民“直接参与敌对行动”,则平民可被视为战斗人员。但何为“直接参与敌对行动”?对此，《日内瓦公约第四公约》的评注作出的解释是“性质和目的可能导致敌方武装部队人员和装备实际伤害的战争行为”.
但其具体的判定标准是什么，一直是众说纷纭。对此，施密特教授提出若将平民认定为战斗人员，需满足以下两项条件：其一，平民的行为与伤害结果具有直接因果关系；其二，平民具有战斗的故意。该标准旨在对平民转换为战斗人员从严认定，从而避免扩大对平民的伤害，因而认可度较广。随着信息技术的发展和信息网络的普及，使平民有更多的机会参与到军事行动中，从而使得在网络战争中更加难以区分平民和战斗人员。更何况有一些国家出于这样或那样的考虑，已经将许多军事任务外包给平民，如在2003 年伊拉克战争中，根据维基解密给出的信息，大概有三万平民参与在伊拉克的各项军事行动。现在许多国家的军队中都有民间技术专家参与协助，在网络行动中更是如此。在 2008 年俄格网络战中，俄罗斯除了使用网络部队外，还招募了一大批民间黑客联合发动网络攻击，还有许多未被招募的民间黑客自发参与其中。对于网络战争而言，一般认为，未直接参与敌对行动，对作战只有一般意义上的辅助作用，如编写基础程序、系统测试、计算机维护等活动，由于这类活动与武装冲突所造成的伤害结果并无直接关系，因此，若平民参与其中，仍应作为平民对待。反之，若平民直接参与敌对行动，如正规部队发起网络攻击时参与其中，并且自身的参与行为直接造成了敌方部队人员和装备实际损害，则此时平民应被视为战斗人员。
2. 军用物体与民用物体的区分
丁斯坦教授认为，区分军用物体还是民用物体，不在于其以往或者通常的用途，而在于其当时是否具有军用物体的属性。①如果某物体以前是军用物体，但在战争或武装冲突时已被改造为民用物体，如以前的军用机场现已成为民用机场，那么该物体就属于民用物体。与之相反，如果某物体在以前是民用物体，但在战时已被征用为军用物体，那么该物体也应视作军用物体。但若某物体的军用或民用性质无法准确区分，则宜视为民用物体。
然而，在网络环境下准确区分军用物体和民用物体变得愈发困难。如前所述，随着信息网络技术的普及，百分之九十的军用网络在某些阶段也可以转为民用网络，而所谓的民用网络也会被用作军事用途，成为潜在的军事目标。美国学者Schaap 因此主张，鉴于民用基础设施也可能具有军事目的，因此美国政府也有责任保护民用物体不受网络攻击。②而且在信息社会，社会的各个部分都由网络连接为一体，许多国家的军用网络和信息系统都是以民用网络设施为基础，并与民用网络相连接，对军用网络的打击很有可能产生连锁反应，造成社会的整体瘫痪。而且正如前面所讲，如果敌方某项军用设施（如核电站、大坝）拥有巨大能量，对其发动网络攻击将使其中的巨大能量释放，很可能波及到周边的平民和民用设施，造成巨大伤亡。因此，在网络环境下，即便能够对军用物体和民用物体准确加以区分，造成的结果恐怕远不止仅仅造成军用物体毁损那样简单了。
二、军事必要原则与网络战争
该原则强调，在任何战争或武装冲突中，交战任何一方都不得使用超过军事必要的作战手段和方法。在战争或武装冲突中不能造成除摧毁敌方抵抗能力的军事目的外过多的伤害和痛苦。美国海军在其《海上行动法手册》中也规定：“应当使用未被武装冲突法所禁止的程度和类型的武力，以最短的时间、最低的生命和物理资源为代价实现部分或全部的敌方的投降”.③一般而言，网络攻击相较于传统的作战手段和方法来说更为人道，它能以较小的时间、人力和物理成本达到与传统作战相当的军事目的，所以更容满足军事必要原则的要求。例如，在交战中我方要摧毁敌方的导弹发射装置，我方指挥官有两个途径：其一是发射导弹或使用其他动能武器，对敌方导弹发射装置进行物理性摧毁，此举必将造成大量人员伤亡和财产损毁；其二是使用计算机病毒使敌方导弹发射装置的控制系统无法运行。显而易见，相比之下第二种途径的成本更低、破坏性更小、更为人道，可谓是“兵不血刃”.
但如同前面论述区分原则时所讲，通过网络攻击打击某些信息系统时，可能会引发连锁反应，造成巨大损失。在这种情形下，需尤为注意军事必要原则。例如，攻击两座大坝中的任何一座的信息控制系统使其开闸放水都能实现军事目的时，应选择对其下游或附近的居民影响较小的大坝；当可以只关闭敌机的武器发射系统就可实现军事目的时，就不要破坏敌机的整个控制系统从而使其坠毁，否则就违反军事必要原则。总而言之，在网络战争环境下，在诸多网络攻击方式中只要存在某一种网络攻击方式能以最小的生命、时间、物理成本实现军事目的，就应优先采用该网络攻击方式。
三、比例原则与网络战争
1么作战手段和方法应该尽可能地减少对平民和民用物体的损害。如果作战手段和方法造成的损害已超出预期和直接的军事利益，过分地造成平民伤亡、民用物体毁损或自然环境破坏，那么这种作战手段和方法就是不成比例的，应为比例原则所禁止。
如前所述，相较于传统军事行动，网络攻击具有更大的多样性、复杂性和不可预测性。即使在传统战争背景下，攻击方对于己方的武力强度、规模和损害结果也难以做到精确把握，在网络战争环境下就更是难上加难。而且网络攻击的一个重要特点就是先造成非物理性损害结果，再由非物理性损害结果引发物理性损害结果。而对于物理性损害结果这种间接后果，攻击方更是难以预料周全。例如在伊拉克战争中，美军对伊拉克的电力网络实施了网络攻击，干扰了伊拉克南部的电力控制系统，结果不仅伊拉克南方各大军区的电力供应被切断，而且伊拉克南部的学校、医院、消防、交通等部门的民用电力系统也受到严重影响，巴士拉还发生了多起触电事故。伊拉克政府对此发表声明，控诉美军对其南方电力控制系统的攻击构成种族屠杀行为，其依据是其城市的自来水净化系统依靠电力系统维持，倘若电力停止供应，其自来水净化系统也会停止运转，会对公共卫生造成严重影响。这一理由虽然不具备多少说服力。但从这确实可以看出网络战争环境下比例原则适用的困难。美军自己也承认，在此情形下，无法按照通常的预期军事利益和可预见的附带损害方法判定比例性。①对于究竟怎样评判网络攻击的比例性，美国学者 Schnapps 认为应当考虑三个因素：第一，在遭受他国的网络攻击后，受攻击国应决定到底是采取措施积极发起网络反击，还是消极防御（如加固防火墙，升级杀毒软件）；第二，倘若选择前者，应评估己方所受网络攻击的严重程度和反击给对方造成的损害后果；第三，应考虑反击是否能够阻止未来继续遭受网络攻击。该学者认为，以上三项因素共同决定了受攻击国发起网络反击的必要性。倘若反击的必要性超过了其可能造成的损害结果，那么反击就是符合比例原则的。
四、中立原则与网络战争
该原则是指第三国对交战国之间进行的战争采取一种不偏不倚的态度。但传统战争法中的中立原则是根据传统地理空间而确定中立状态，然而自网络出现后，使得除了陆地、海洋、天空之外，还出现了网络空间。目前，世界上大多数的计算机信息系统都由全球互联网和世界移动通信网相连接，而以上两部分网络又相互连接。因此，可以这么说，网络空间已然超越了传统的国家主权概念，将世界各国汇于一体。因此，以传统地理空间为基础的中立原则在网络空间中是也面临着不小的挑战。
在网络战争环境下，指挥决策、行动指令、情报信息都需要通过信息网络来实施。信息在网络空间的传输原理是互联网将信息分成不同的数据包，然后通过不同的线路进行传递，再在各个服务器之间传送，最终实现终端之间的信息交换。
当一国通过网络发送一条信息时，在当今的技术条件下，该国是无法知道该信息是如何被分成不同的数据包并通过哪些途径传递的。这些数据包有可能通过全世界任何一处连上互联网的任何网络，而无论是军用网络还是民用网络，当一台服务器走不通的时候信息会自动通过别的服务器传输。举例来说，如果 A 国要将信息通过网络传送到 B 国，那么 B 国在接收到信息之前，该信息很可能已经通过多个国家的服务器中转。如前所述，网络攻击的本质就是信息数据，如果是在网络战争中，则攻击方发出的信息数据很可能通过位于第三国境内的服务器而到达被攻击国，倘若该第三国是中立国，那么该网络攻击势必对中立原则产生影响。
有学者建议，可以借鉴传统战争法中的中立规则以应对网络战争。既然根据传统战争法，武器是不能经由中立国所管辖的领土运送，那么网络攻击的武器--信息数据同样不能通过位于中立国境内的服务器输送。英国学者 JeffreyKelsey 也认为，“当一份包含有害内容的数据包通过处于一个中立国管辖下的计算机系统时，根据对国际人道法的严格解释，该国的中立地位就受到了侵犯。”
但即便如此，对于中立国而言，如果中立国拒绝他国网络攻击信息通过位于其境内的服务器，那么必须准确侦测并拦截这些信息，但这在目前的技术条件下根本无法实现。因为即便是攻击国都不清楚网络攻击信息是通过何种路径传递到被攻击国的。因此，在这种情况下，中立国想要阻止信息通过只能采取一个办法--关闭其境内的所有服务器。但若采取此办法，必定导致中立国境内网络的全面瘫痪，这样一来，维护中立地位的代价过于巨大。而且，如果网络攻击方式是使用僵尸病毒，中立国往往不可能知道位于其境内的计算机正在成为僵尸电脑而被用于某种网络攻击，因此也并不可能知道其中立地位受到了威胁。
遵守中立原则对于防止战事扩大是非常重要的，而在现有的战争法框架下，网络空间给一国保持中立地位带来了许多实践上的难题。尽管如此，国际社会还是倾向于认为利用中立国境内的服务器进行网络攻击是违反中立原则的行为。如1国有权要求中立国积极采取必要措施防止其他交战国利用其境内的服务器或网络设施发动网络攻击。除此之外，中立国还有义务防止其国民参与交战国发起的网络攻击或发起独立的网络攻击。倘若中立国家不能行之有效履行上述中立义务，交战国可能选择采取必要且适当的措施展开有限反击，攻击中立国境内的网络设施。对于中立国违反中立义务的评判因素，应根据网络攻击手段、中立国的网络技术水平、实际造成的损害后果等因素综合考量。
