国际刑事法院涉及非洲国家的理论与实践

　　2014 年 4 月 11 日，联合国人权事务高级专员纳瓦尼特姆·皮莱再次呼吁将叙利亚问题提移交国际刑事法院处理，并称叙利亚政府应为侵犯人权承担主要责任。但是叙利亚政府方面驳斥了这些指控，并认为其存在“偏见”。2014 年 4 月 9 日，国际刑事法院第二预审分庭知会联合国安全理事会和 《罗马国际刑事法院规约》 缔约国大会，称“刚果民主共和国未能与国际刑事法院合作，将 2014 年 2 月 26-27 日对刚果民主共和国进行访问的苏丹总统巴希尔逮捕并移送国际刑事法院”。

　　①2014 年 2 月 17 日，联合国人权理事会“朝鲜人权状况国际调查委员会”发布“朝鲜人权报告”，称朝鲜存在大规模侵犯人权的情况，调查委员会表示国际社会应立即采取行动，并呼吁联合国安全理事会将朝鲜人权问题移交国际刑事法院。以上这些情况充分表明，国际刑法对国际政治的影响日益加深，未来如何因应国际刑法的迅速扩张势头以维护国家利益实乃亟待解决的问题。在国际刑法的快速发展过程中，国际刑事法院的地位和作用越来越突出，而国际刑事法院对涉及非洲国家情势和案件的管辖和审理更值得特别关注。

　　一、建立国际刑事法院的国际大背景
　　
　　在全球化的宏大背景之下，受 20 世纪 90 年代以来“国际法治”理念的影响，国际刑事司法成为促成和平的重要途径之一，也是联合国广义上的“和平行动”组成部分。

　　关于“法治”，2004 年 8 月 23 日，时任联合国秘书长的科菲·安南在联合国安全理事会所做的 《关于冲突中和冲突后社会的法治和过渡司法的报告》 指出：“对联合国而言，法治概念指的是这样一个治理原则：所有人、机构和实体，无论属于公营部门还是私营部门，包括国家本身，都对公开发布、平等实施和独立裁断，并与国际人权规范和标准保持一致的法律负责。这个概念还要求采取措施来保证遵守以下原则：法律至高无上、法律面前人人平等、对法律负责、公正适用法律、三权分立、参与性决策、法律上的可靠性、避免任意性以及程序和法律透明。”

　　①安南秘书长从联合国的角度对“法治”概念进行解释，是近年来“国际法治”受到国际社会极大关注的反映。

　　但究竟何为“国际法治”，国际社会众说纷纭，莫衷一是。尽管对“国际法治”概念的界定没有统一的意见，但“国际法治”这个术语在国际讲坛上却迅速流传开来。

　　实际上，对于这个词语，无论是使用者还是解读者，都至少是在国内“法治”的意义上作比照理解。也就是说，“国际法治”就其与国内“法治”的比照意义而言，是指“依法治理国际事务，法律面前各国平等、人人平等，反对任何国家、国际组织、政治实体或者个人享有法律之外的特权”。

　　在不赞成使用这个概念的人看来，当今国际社会仍然是“丛林法则”盛行，弱肉强食，没有任何平等可言，谈论“国际法治”无疑过于“超前”和“遥远”。而在赞成使用这个概念的人看来，“国际法治”至少是国际社会应当为之努力的一个令人向往的目标；而且，自近代国际法诞生以来，国际社会至少已经迈上了通向这个目标的道路。

　　从 1993 年 5 月 25 日联合国安全理事会通过第827 （S/RES 827）（1993） 号决议决定设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”开始，陆续建立了一系列国际刑事司法机构 （如卢旺达问题国际刑事法庭、塞拉利昂特别法院、国际刑事法院、东帝汶混合法庭、柬埔寨法院特别法庭和黎巴嫩问题特别法庭）。在短短十多年的时间里，国际社会连续设立了 7 个国际刑事司法机构，这在发展相对缓慢滞后的国际法领域里，无疑是个突出的例外和重大的突破。在这个宏大背景之下，国际刑法的活动空间扩大，受理案件增多，国际刑事司法机构的作用和影响逐渐上升，在理论与实践方面都有相当数量的积累。

　　1998 年 7 月 18 日，各国外交大会通过了 《国际刑事法院规约》（又称 《罗马规约》）。2002 年 4 月 11日，批准签署 《罗马规约》 的国家达到了条约要求的60 国。《罗马规约》 于 2002 年 7 月 1 日生效，国际刑事法院正式成立，总部设在荷兰的海牙。在管辖权问题上，前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭对某个案件与国内法院同时享有并行管辖权，但是遇管辖权冲突时国际刑事法庭优先。在这一点上，国际刑事法院有别于上述特设国际刑事法庭。

　　国际刑事法院适用所谓“补充性管辖原则”，即只有国内法院“不愿” （如案件涉及高级政治或军事领导人） 或者“不能”管辖 （如一国发生严重内乱导致司法机构无法正常运作等） 时国际刑事法院才行使管辖权。但是，按照 《国际刑事法院规约》，即使没有其他国家启动诉讼程序，国际刑事法院检察官也可以“自行”、“主动”调查和起诉，而这一点恰恰是一些国家对国际刑事法院有所保留的原因所在。

　　冷战结束后，长期影响国际关系的意识形态因素有所淡化，在一些事关整个人类生存的重大问题（比如恐怖主义、环境污染、生态灾难、全球气候变暖和潜在的核战争威胁） 上，各国在价值观方面表现出了一定程度的认同。因此，在这个大背景之下，各国在涉及国际刑法的重大问题上观点也趋于达成一致，使国际刑法获得了足够的生存和发展空间。从参加 《国际刑事法院规约》 的数目来看，大多数国家是支持和肯定国际刑法的。一些国家对国际刑事法院有所保留，顾虑主要来自于担心其国家主权和司法独立受到国际刑事司法机制的侵害，因而保持对国际刑事司法机构的排斥和疏离状态。

　　在建立国际刑事法院的问题上，从一开始就遇到来自某些大国一定程度的阻力。国际刑事法院潜在的、对大国的管辖权，实际上虽然受到联合国安全理事会特权的制约，各主要大国都是安全理事会常任理事国，他们不用担心国际刑事法院的管辖权会损害其利益，但美国、俄罗斯等大国仍对加入 《国际刑事法院规约》 表现得颇为审慎、消极，中国迄今为止也未加入 《国际刑事法院规约》。在国际法领域，所谓国家的刑事“普遍管辖权”并不是不可质疑的。在1998 年 《罗马规约》 通过时，中国代表团投了反对票，主要原因之一就在于 《罗马规约》 规定的国际刑事法院的管辖权近乎确立了普遍管辖权，这将有损于第三国的国内司法主权，势必造成在第三国非自愿的情况下，影响第三国的国内司法程序，对国际关系可能造成难以预料的紧张和混乱。在颇受争议的 2005年 3 月 31 日联合国安全理事会第 1539 （2005） 号决议中，第 6 段以“除非派遣国已明确放弃此种专属管辖权”的措词明确地否定了“普遍管辖权”的适用。

　　中国没有全面参与国际刑事司法体系，是有自己的考虑的。中国也在一些国际刑事司法处理非洲事务的问题上持有自己的立场，而且与非洲联盟很一致。

　　实际上在推动国际刑法的总体目标方面，各国分歧其实并不大，主要的争议在于通过国际刑法手段保护人权的方式和范围。大多数国家主张就目前国际政治的现实而言，还应该以国内司法机构防止和惩治国际犯罪为主，国际刑事司法机构不能取代国内司法机构，而只能是补充。此外，有的国家坚持非国际性武装冲突中的战争罪应当由国内法院而不是国际刑事法院管辖。

　　二、国际刑事法院涉及非洲国家的理论与实践
　　
　　（一） 卢旺达：为惩治内战中战争罪设立的第一个国际刑事法庭
　　国际刑事司法机构的司法实践，进一步促进了国际人权法和国际人道法的实施，扩展了国际刑法的适用空间，并在审判实践中使国际刑法得到逐渐发展。20 世纪 80 年代以前，传统的战争法仅适用于国际性武装冲突，但是 《1949 年 8 月 12 日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第二议定书）将保护战争受难者的战争法规的适用范围扩大到非国际性武装冲突（即内战），发展和补充了《1949 年日内瓦四公约》“共同第 3 条”（Common Arti－cle Three）是关于适用范围的规定。

　　1994 年卢旺达发生种族大屠杀，不到 3 个月的时间内近 100 万人惨遭杀害。以此为契机，国际刑事司法的坚硬触角及时伸向了非洲这块古老的新大陆。

　　而根据联合国安全理事会 1994 年 11 月 8 日第 955（S/RES 955）(1994）号决议成立了“卢旺达问题国际刑事法庭”，起诉应对 1994 年 1 月 1 日至 1994 年 12月 31 日之间卢旺达境内灭绝种族和其他严重违反国际人道法行为负责的人，起诉应对卢旺达邻国境内灭绝种族和其他违反国际人道法行为负责的卢旺达公民。卢旺达问题国际刑事法庭也是第一个将严重违反《1949 年日内瓦四公约》 “共同第 3 条”和 《1949 年8 月 12 日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》 （第二议定书） 的行为纳入其管辖权范围的法庭。

　　①将在非国际性武装冲突中发生的严重侵犯人权和严重违反国际人道法的行为纳入国际刑法调整的范围，在一定程度上有助于消除“法律真空”。

　　（二） 苏丹：国际刑事法院对在任国家元首签发第一号逮捕令
　　2008 年 7 月 14 日，设在荷兰海牙的国际刑事法院的检察官路易斯·莫雷诺·奥坎波指控苏丹在任总统巴希尔在苏丹达尔富尔地区犯有战争罪行，并请求法庭向巴希尔发出逮捕令。莫雷诺·奥坎波当天向国际刑事法院的一个预审分庭提交了相关证据，指控巴希尔在达尔富尔地区犯下了种族灭绝罪、反人类罪和战争罪等 10 项罪行。在通常情况下，由 3 名法官组成的预审分庭至少需要 6 周时间作出相关的决定。此前，国际刑事法院已对苏丹前内政部高级官员、现任人道主义事务部部长哈伦和达尔富尔民兵组织头目阿里·库谢卜签发了逮捕令。

　　但苏丹政府一直以本国不是关于设立国际刑事法院的 《罗马规约》 的缔约国为由，对逮捕令予以拒绝。在国际刑事法院检察官正式对巴希尔提起指控前一天，苏丹内阁召开紧急会议商讨这一事件，并再度重申苏丹不承认国际刑事法院对该国公民拥有管辖权，也不会执行该法院的任何决定。苏丹外交国务部长萨马尼·瓦西拉警告说，国际刑事法院检察官对巴希尔提起指控将会破坏苏丹和平进程，甚至会引发达尔富尔地区进一步的流血冲突。7 月 13 日，数千名苏丹人在首都喀土穆举行游行，抗议国际刑事法院对苏丹事务的干涉。苏丹大多数反对党也警告说，国际刑事法院如果向巴希尔发出逮捕令，将造成苏丹局势的不稳定，使这个非洲大国“宪政崩溃”，并给该国的和平机会带来损害。

　　阿拉伯和非洲一些国家的领导人也对国际刑事法院此举可能引发的后果提出了警告。阿拉伯国家联盟表示，将就苏丹危机举行会谈。伊斯兰会议组织则警告说，国际刑事法院检察官的指控可能造成“严重后果”。

　　此前潘基文在接受法国 《费加罗报》 专访时表示，他对国际刑事法院检察官可能提起的指控感到“非常担忧”，认为这将给苏丹维和行动带来非常严重的后果。这些事态发展引发了对于联合国在苏丹的两个维和行动安全问题的关切。

　　苏丹政府一直以本国不是建立国际刑事法院的《罗马规约》 的缔约国为由，对逮捕令予以拒绝。逮捕令发出后，联合国秘书长潘基文又表示，他对苏丹总统巴希尔被起诉感到“非常担心”，称这将给在苏丹的维持和平行动和政治进程带来极为严重的后果。

　　此外，非洲联盟、阿拉伯国家联盟和伊斯兰大会也对奥坎波的言论表示担忧。2008 年 7 月 15 日，数千人参加了在苏丹首都喀土穆举行的一次由政府组织的示威，抗议国际刑事法院对巴希尔总统的指控。苏丹当局警告称，国际刑事法院的举动将危及该地区和平进程。

　　与此同时，中国外交部发言人称中国对国际刑事法院起诉苏丹领导人表示严重关切和忧虑，国际刑事法院的有关举措，应该有助于维护苏丹局势的稳定和达尔富尔问题的妥善解决而不是相反。

　　2010 年 7 月 12 日，国际刑事法院第一预审分庭又向时任苏丹总统巴希尔发出第二份逮捕令，认为有合理理由相信其应当对苏丹南部达尔富尔地区的富尔人 （Fu）r、 马 萨 里 特 人 （Masali）t 和 扎 加 瓦 人（Zaghawa） 等少数民族实施的灭绝种族罪承担责任，这些灭绝种族罪行包括杀害、造成严重身体或精神伤害以及故意破坏他们的生活以致摧毁他们。

　　（三） 刚果 （金）：国际刑事法院将第一名嫌犯逮捕归案
　　从 2002 年 7 月 1 日起，国际刑事法院开始实际运作。2004 年 9 月 6 日，国际刑事法院院长在工作报告中指出，国际刑事法院已从创立阶段走向开始发挥审判功能阶段。国际刑事法院检察官办公室就刚果(金) 问题和乌干达北部问题展开调查，随时可以开始审理工作。它们将成为国际刑事法院建立以来最先审理的两起案件。

　　①国际刑事法院于 2005 年 3 月 15 日就刚果民主共和国伊图里地区可能发生的大规模侵犯人权案举行听证。民主刚果 1998 至 2003 年内战期间，伊图里地区种族冲突严重，武装团体对平民的强奸、殴打和勒索经常发生。此次听证是国际刑事法院于 2002 年 7 月成立以来首次对一起案件进行实质性的调查。

　　②2006 年 3 月 17 日，国际刑事法院宣布刚果民主共和国政府已把被通缉的一名嫌犯转交给了该法院，这名嫌犯是来自刚果爱国者联盟的领导人托马斯·吕班加·迪伊罗。自 《罗马规约》 2002 年 7 月生效后，他是国际刑事法院逮捕的第一个犯罪嫌疑人。国际刑事法院公布了早先秘密发出的逮捕托马斯·吕班加的通缉令。国际刑事法院检察官从 2004 年起就开始调查民主刚果内战中的战争罪行。法院 2005 年 7 月向乌干达圣灵抵抗军的 5 位领导人发出了逮捕令。

　　③2006 年 3 月 20 日，国际刑事法院举行了 2002 年成立以来的首次案件开庭审理。3 月 17 日，被移交给法院的首位被告人、刚果民主共和国一个武装派别领袖吕班加出庭，聆听他被控的战争罪名和他的权利。

　　国际刑事法院发言人称：“根据法院的 《罗马规约》第 8 条，吕班加首先被指控征募不满 15 岁的儿童加入武装部队，其次是利用这些儿童参与敌对行动。现在吕班加被假定无罪，须经法院将来的审理判定他是否有罪。”

　　④刚果 （金） 全国共有武装派别 70 多个，各支武装部队的人数也从几十人到 10 多万人不等。刚果民主共和国在 2004 年 4 月要求国际刑事法院，就发生在该国境内的暴行进行调查和审判。国际刑事法院预审分庭认为，有足够的证据相信，曾经担任武装组织解放卢旺达民主力量执行秘书的姆巴鲁希马纳（Callixte Mbarushimana） 在刚果 （金） 东部的南北基伍省实施了暴行，并就谋杀、酷刑、强奸和非人道行为等对他提出了 5 项危害人类罪指控，就攻击平民、损害财产和迫害等行为提出了 6 项战争罪指控。国际刑事法院在 2010 年 9 月 28 日对姆巴鲁希马纳发出了逮捕令，9 月 30 日向法国提出逮捕和移交他的请求。2010 年 10 月 11 日，国际刑事法院发表声明，对法国警方逮捕被该法院通缉的战争罪嫌疑人姆巴鲁希马纳表示欢迎。

　　（四） 肯尼亚：由国际刑事法院检察官行使“自行调查权”
　　肯尼亚在 2007 年 12 月举行了总统选举。当时任总统齐贝吉 （Mwai Kibak）i 获胜的消息公布后，其竞争对手奥廷加 （Raila Odinga） 及其支持者指责选举存在舞弊行为。双方的支持者及其所代表的不同族裔间爆发了大规模的骚乱和暴力，共造成 1100 人死亡，3500 多人受伤，至少 10 万座房屋被毁，60 多万人流离失所。其后，在国际社会的调解下，齐贝吉与奥廷加达成权力分享协议，组建了联合政府。齐贝吉担任总统，奥廷加任总理。

　　2011 年 3 月 9 日，国际刑事法院表示该法院的一个预审分庭 8 日以两票对一票的结果，支持检察官莫雷诺·奥坎波的要求，传讯 6 名肯尼亚政府高级官员，要求他们于 4 月 7 日到海牙出庭，针对他们 3 年多前总统选举后出现的暴力中有可能犯下危害人类罪行接受审理。这 6 人包括肯尼亚副总理兼财政部长肯雅塔 （Uhuru Muigai Kenyatta），以及教育和科技部长、工业部长、内阁秘书、警务专员和一位广播电台台长。他们被指控在肯尼亚 2007 年底总统选举后出现的大规模骚乱中，作为间接共犯或支持者犯下了谋杀、强迫转移和迫害等危害人类罪。

　　（五） 科特迪瓦：接受国际刑事法院管辖的第一个非缔约国
　　2011 年 10 月 3 日，国际刑事法院第三预审分庭批准了检察官办公室 2011 年 6 月提出的请求，对科特迪瓦总统大选后发生的所指战争罪和危害人类罪展开调查。

　　检察官办公室当天发表声明表示，将秉持公正和独立性，开始案件的证据收集等调查工作，为受害者伸张正义，以防止今后侵权事件的发生。

　　科特迪瓦前总统巴博在 2010 年 11 月底的第二轮总统选举中失败后，拒绝下台，导致该国陷入动荡和冲突长达 4 个多月，直到 2011 年 4 月初效忠巴博的军队被支持当选总统瓦塔拉的部队击败，巴博本人也遭到逮捕，这场危机才宣告结束。

　　据检察官办公室初步调查显示，这次危机共导致至少 3000 人丧生，72 人失踪，520 人遭到任意逮捕和拘禁，此外还报告有 100 多例强奸案例。

　　2011 年 6 月，应科特迪瓦总统瓦塔拉的要求，奥坎波向法院法官提出请求，要求法院授权对科选举后危机期间被指侵权行为进行调查。科特迪瓦不是《罗马规约》 的缔约国。这将是首例非国际刑事法院《罗马规约》 缔约国主动接受该法院司法管辖的案例，也是国际刑事法院在非洲大陆开展的第 7 项调查。

　　（六） 利比亚：履行“保护的责任”和实施“司法干预”的试验场
　　近年来，在国际法治和全球治理思潮的影响下，“保护的责任”横空出世。有国外学者认为，当政府明显无法执行统治职责时，国际社会可以通过联合国采取“及时和决断”的行动来承担集体责任保护人民不受暴力犯罪的伤害。斯坦福大学的斯蒂芬·克拉斯纳 （Stephen Krasne）r 主张，“保护责任”是让世界行动起来防止大规模暴行和消除主权这种有组织伪善的最后手段。我们应该利用这一规范性手段将国际社会的良知转化为集体的行动。这个问题也引起了国内学者的广泛关注，但是“保护”究竟是权利、义务抑或责任，仍存有争议。①然而，利比亚形势突变，不经意之间成为西方大国利用联合国负起“保护的责任”和进行“司法干预”②的试验场。

　　发端于突尼斯的“茉莉花革命”及其之后席卷整个北非西亚的政治剧变，对于国际格局的影响无论如何评价都不为过。

　　2011 年 3 月 17 日，联合国安全理事会就利比亚问题通过了第 1973 号决议，其中“保护平民”一节称“授权已通知秘书长的、以本国名义或通过区域组织或安排与秘书长合作采取行动的会员国，采取一切必要措施，……以便保护阿拉伯利比亚民众国境内可能遭受袭击的平民和平民居住区”。3 月 19 日，法国战机率先向利比亚军事目标开火，多国军事干预利比亚的大幕由此拉开。

　　5 月 16 日，国际刑事法院检察官莫雷诺·奥坎波（Luis Moreno-Ocampo） 在海牙正式向该法院提出请求，要求对利比亚当局领导人卡扎菲及其儿子赛义夫（Saif Al Islam Gaddaf）i 以及利比亚情报部门负责人塞努西 （Abdullah Al Sanous）i 发出逮捕令。

　　莫雷诺·奥坎波表示，检察官办公室已经收集到了这 3 人镇压该国 2011 年 2 月开始的民众抗议活动的证据。该办公室有直接证据表明卡扎菲亲自下达命令，其子赛义夫组织了招募雇佣军，塞努西则参与了对抗议者的袭击。

　　据莫雷诺·奥坎波介绍，卡扎菲的次子赛义夫是事实上的总理，而他的妹夫塞努西则是他的左膀右臂、执行者和军事情报部门的负责人，亲自下令实施了一些攻击行为。国际刑事法院检察官办公室还收集到了 3 人举行会议筹划和指挥这些行动的证据。

　　据报道，国际刑事法院检察官办公室是依据联合国安全理事会 2011 年 2 月通过的第 1970 号决议对利比亚境内发生的严重违反国际法行为进行调查和起诉的。

　　利比亚问题十分复杂，既有国内矛盾背景，又涉及利比亚与西方主要大国的关系等因素。联合国安全理事会通过第 1973 号决议称“回顾其把 2011 年 2月 15 日以来的阿拉伯利比亚民众国局势问题移交国际刑事法院检察官的决定，并强调必须追究那些应对袭击平民事件，包括空中和海上袭击事件负责者或合谋参与者的责任”，但是当时并未明确究竟通过何种法律程序将犯罪嫌疑人绳之以法的具体做法。

　　此次国际刑事法院提出对卡扎菲等人发出通缉令，显然是从法律角度配合和强化西方大国对利比亚的军事行动，对利比亚政府进一步施压，逼迫卡扎菲下台，又彻底断绝了卡扎菲等人流亡国外的退路，或许可以理解为一种“假借司法程序名义下实施的政治行动”。

　　2011 年 5 月 16 日，国际刑事法院检察官莫雷诺·奥坎波在海牙正式向该法院提出请求，要求对利比亚当局领导人卡扎菲及其儿子赛义夫以及利比亚情报部门负责人塞努西发出逮捕令，与此同时利比亚又要以战争罪起诉北约。从 2011 年 3 月 19 日法国带头空袭利比亚始，西方大国与利比亚之间的对抗已经从战场延伸到法庭，交战双方互相起诉的行动无疑将成为另一场新战争———法律战。

　　2011 年 5 月 29 日，利比亚全国律师委员会在利比亚首都的黎波里召开了记者会，谴责北约的军事行动，殃及无辜。并且表示由于受到死难者家属的委托，将会以战争罪正式起诉北约。当天，法国前外交部长罗兰·迪马也接受了邀请，将以律师的身份出手相助。迪马还表示，如果国际刑事法庭正式下令通缉卡扎菲，他愿意担任卡扎菲的辩护律师。6 月 7日，卡扎菲女儿艾莎·卡扎菲的律师分别在法国巴黎和比利时布鲁塞尔提起诉讼，但未说明具体被告人。

　　比利时检察官 6 月 7 日说，他们正在审查是否受理这一案件。此次利比亚在法国和比利时起诉北约，涉及两个重大法律问题，即使用武力的合法性和作战手段和方法的合法性。利比亚必须能够提供足够的证据证明北约对利比亚使用武力违反国际法，而且北约部队在作战行动中存在违反战争法规与惯例以及严重违反国际人道法的行为，具体包括使用国际法禁止的作战手段和方法等。如果在比利时起诉北约，或许可以受理。受国际政治因素的制约，特别是国际刑事司法过程中长期存在“选择性司法”的掣肘，期待两国国内法院受理利比亚起诉北约犯下战争罪的案件并最终判决北约罪名成立的可能性似乎不大。

　　2011 年 10 月 20 日，卡扎菲被击毙，利比亚局势急转直下，起诉卡扎菲问题已毫无意义，但是对其子赛义夫和情报部长赛努西的通缉令仍然有效，由此引发的争端和争议的深远影响却并未因卡扎菲死亡和利比亚政局变天而告结束。在赛义夫和赛努西被逮捕后，利比亚全国过渡委员会主张在利比亚境内对两人进行审判，但是国际刑事法院担心这样做是否公正。

　　(七)自我主动提交的“马里情势”
　　马里情势由马里于 2012 年 7 月 13 日自我主动向国际刑事法院提交，主要涉及 2012 年初发生在马里北部的叛乱问题，特别是其间发生在马里境内的严重违反国际人道法的行为。国际刑事法院检察官办公室从 2013 年 1 月 16 日起开始对马里情势进行调查。马里情势被指定交由国际刑事法庭第二初审庭审理。①
　　
　　三、国际刑事法院实践中存在的问题
　　
　　国际刑事司法机构，是在一些国家经历战争之后，国际社会为了实现长久和平而实施的“和平行动”总体的一个组成部分，对于促进非洲地区实现和平和非洲国家国内社会的和谐与稳定发挥了一定的积极影响。

　　但是，必须看到，由于非洲地区情况特殊，国际刑事司法在非洲的实施引起了强烈的反弹和争议，具体表现在以下几个方面。

　　（一） 国际刑事司法的正当性问题尚未彻底解决
　　迄今为止，以国际刑事法院为中心的国际刑事司法机构体系的理论与实践，在这个领域中产生了深远的影响。国际刑事法院、卢旺达问题国际刑事法庭和塞拉利昂特别法庭，在促进实现非洲地区和平方面也发挥了特殊作用。在充分强调国际刑事司法的主导作用的同时，如果能够借重非洲国家国内司法机构、“真相与和解委员会”和类似冈卡卡①那样的非洲国家传统解决纠纷的司法机制，通过追求“战后正义”，实现非洲国家的持久和平，将会是一条十分重要的路径。借用一些学者“司法干涉”的提法，某些国际刑事司法程序，实际上是西方国家配合政治军事行动的一个步骤，企图为干涉行为的合法性进行背书。黑格尔曾经指出：“国际法是从独立国家间的关系中产生出来的，因此国际法中自在自为的东西保存着应然的形式，因为它的现实性是以享有主权的各个不同意志为依据的。个体性作为排他性的自为的存在，表现为它对别国的关系，其中每个国家对别国来说都是独立自主的。现实精神的自为的存在在这种独立性中达到了它的定在，所以独立自主是一个民族最基本的自由和最高的荣誉。”如果说自 1648 年威斯特伐利亚和会开始形成的、以主权国家为基本主体的国际社会结构尚未发生根本改变的话，那么黑格尔的论断就仍未过时，依然振聋发聩、使人警醒。

　　(二)国际刑事司法试图逾越和突破国际法基本原则和现行外交特权与豁免制度引起强烈反弹
　　2005 年 3 月 31 日，联合国安全理事会以 11 票赞成、0 票反对和 4 票弃权的表决结果通过了将苏丹“情势”移交国际刑事法院检察官处理的第 1593（S/RES 1593）(2005) 号决议。

　　其后，苏丹代表指出：“国际刑事法院的原始意图是针对发展中国家和弱国的，它是一个实施文化优越性和强加文化优越性的工具。安全理事会通过这项决议，再次显示了粗暴对待非洲的立场。安全理事会甚至进而申明，例外只适用于主要大国，该法庭是只对弱国适用的大棒，这种决议只会有助于削弱解决的前景，并使本来就复杂的局势进一步复杂化。”

　　②2008 年 7 月 14 日，国际刑事法院检察官奥坎波指控苏丹在任总统巴希尔和其他政府高级官员，称他们“在达尔富尔犯下了反人类罪、种族灭绝罪和战争罪”，请求由 3 名法官组成的法庭对巴希尔发出逮捕令，巴希尔当时极有可能成为首位在任时被国际刑事法院要求逮捕的国家元首。

　　2008 年 7 月 15 日，数千人参加了在苏丹首都喀土穆举行的一次由政府组织的示威，抗议国际刑事法院对巴希尔总统的指控。苏丹当局警告称，国际刑事法院的举动将危及该地区和平进程。

　　与此同时，中国外交部发言人称中国对国际刑事法院起诉苏丹领导人表示严重关切和忧虑，国际刑事法院的有关举措应该有助于维护苏丹局势的稳定和达尔富尔问题的妥善解决而不是相反。

　　（三） 国际刑事法院的“补充性原则”在实践中遭到僭越
　　目前，国际刑事司法机构本身的合法性基础仍受到质疑。德国学者认为，联合国安全理事会在“维持和恢复国际和平与安全”的措施这个标题下，创设了前南斯拉夫问题国际刑事法庭及卢旺达问题国际刑事法庭，作为自己的“辅助性机构”。这两个国际刑事法庭的法律基础与纽伦堡特设国际军事法庭的法律基础不同，它们不是依国际条约设立的，而是联合国安全理事会以 《联合国宪章》 第七章为基础做出的一项决议。

　　③两个特设国际刑事法庭从成立至今，争议一直就未曾平息。问题主要集中在联合国安全理事会作为联合国的执行机构，却通过决议成立国际司法机构，是否有“违反宪章”和“越权”之嫌？与特设国际刑事司法机构不同，通过各国外交大会缔结国际公约 （《罗马规约》） 方式成立的国际刑事法院就不存在“出身” （合法性） 问题。但是，国际刑事法院在管辖权问题上仍然面临着两难。一方面，它在管辖权上舍弃了以往某些国际特设刑事司法机构规定“与国内法院同时享有并行管辖权，但是遇管辖权冲突时国际刑事法庭优先”的做法，明确将自身地位定为各国国内法院的“补充”，只有在国家“不能”或者“不愿”管辖时，它才行使管辖权，这在很大程度上消除了各国对国际刑事法院的担心，使缔约国数量增多，增强了国际刑事法院的普遍性。另一方面，国际刑事法院如何使国际刑法成为类似国内刑法那样最具有法律震慑力的部门法，仍然有赖于各国政府和政治家拿出积极合作的意愿，也离不开国际法特别是国际刑法学者开展进一步的理论探讨并提出具有可操作性的法律意见和建议。

　　在推动国际刑法的总体目标上，各国分歧其实并不大，主要的争议在于通过国际刑法手段保护人权的方式和范围，他们大多主张就目前国际政治的现实而言，还应该以国内司法机构防止和惩治国际犯罪为主，国际刑事司法机构不能取代国内司法机构，而只能是补充。此外，有的国家坚持非国际性武装冲突中的战争罪应当由国内法院而不是国际刑事法院管辖。①
　　
　　（四） 借助国际刑事司法强行输出西方主流价值观，使国际刑事司法的局限性凸显
　　毋庸讳言，从某种意义上讲，通过国际刑事司法过程表现出来的主要是西方国家的主流价值观，这些过分强调“个人人权”的观念对国际关系产生了深远的影响。虽然国际刑事司法机构的运作需要大量资金，但是无法排除在西方大国的推动下国际社会中将会出现更多的此类机构。问题的关键并不在于最终有多少犯罪嫌疑人被绳之以法，而是在于民族、种族、宗教和文化冲突导致的战争结束后，国际刑事司法能够为非洲地区实现长治久安发挥积极作用，做到“案结”、“事了”，否则，通过刑事审判在民族和种族以及其他特定族群之间埋下新的仇恨的种子，势必引起新的冲突和战争。如果不能得到当事国的理解和支持，虽然国际刑事司法机构将当事人绳之以法，但是政治矛盾不解决，这种以司法促进实现和平和国内政治稳定的做法究竟能够取得何种效果，是很令人生疑的。

　　（五） “选择性司法”的做法使国际刑事司法丧失国际“公器”之性质
　　“选择性司法”在一定程度上打击了非洲国家支持国际刑事司法进程的热情。2013 年 10 月 31 日，国际刑事法院院长宋现相法官在向联合国大会作工作汇报时称，目前国际刑事法院处理的 8 项“情势”（Situations） 全部来自非洲国家，包括乌干达、刚果民主共和国、中非共和国、马里、肯尼亚、科特迪瓦、苏丹达尔富尔地区和利比亚。②在 2013 年 10 月21-22 日于北京举行的“中非智库论坛第三届会议”上，就有非洲代表在大会上发言，直言不讳地质疑国际刑事法院为何仅仅管辖涉及非洲国家的案件。

　　2011 年 7 月 1 日，非洲联盟第 17 届国家和政府领导人会议作出决议，表示非盟将不会执行国际刑事法院日前对利比亚领导人卡扎菲发出的逮捕令。为期两天的非盟峰会当天在赤道几内亚首都马拉博闭幕，大会通过的决议表示，国际刑事法院对卡扎菲发出的逮捕令严重阻碍了非盟在利比亚政府军和反对派武装之间进行斡旋以期通过谈判和平解决利比亚危机的努力，为此，非盟将不会执行这一逮捕令。

　　与此同时，非盟还呼吁联合国安全理事会介入，为了利比亚的司法公正与和平，阻止国际刑事法院针对利比亚的相关法律行动。决议还对乍得、肯尼亚和吉布提等非洲国家接受同样被国际刑事法院通缉的苏丹总统巴希尔访问的做法进行辩护，称这些国家的行为无任何不妥，它们都是在各自的地区内追求和平与稳定。非盟委员会主席让·平当天表示，非盟并不反对国际刑事法院，但是该法院似乎只对逮捕非洲领导人感兴趣。一些非洲国家存在的问题在世界其他国家和地区也同样存在，但是为什么只有非洲国家的领导人才会被该法院所通缉？在此次会议上，非洲国家领导人还要求联合国安全理事会推迟启动针对苏丹总统巴希尔的司法程序、延后调查和起诉涉及肯尼亚大选的案件并要求推迟调查卡扎菲。

　　从理论上讲，作为 《国际刑事法院规约》 当事国的一些非洲国家依照 《国际刑事法院规约》 承担的义务和依据非洲联盟条约承担的义务之间已经发生了明显的法律冲突，而且在解决法律冲突中能够认定《罗马规约》 在位阶上当然高于非洲联盟条约？值得指出的是，和其他法律部门相比，国际法一直都无法摆脱“弱法”带来的困境。由于受到国际政治的严重影响和制约，国际法的回旋余地甚为有限。在最近二十多年中，国际政治中不仅存在人道主义干涉和所谓支持民主的干涉等行为，国际司法干涉也开始初露端倪，成为国际社会中新近出现的一种法律现象，对主权国家的国内事务，特别是国家主权和司法独立等都产生了极为严重的影响，这一点值得我们密切关注和深入研究。

　　毋庸讳言，在目前的国际刑事司法中，存在着严重的“选择性司法”问题，具体表现形式包括但不仅限于“对当事国的选择”、“对被告人的选择”、“对罪名的选择”、“对证人的选择”和“对属时管辖权的选择”，等等。借助于国际刑法和国际刑事司法的坚硬“牙齿”，国际法特别是国际人权法和国际人道法的效力和实效都明显增强。但是，每次的战争罪审判都是“选择性司法”的演练场，提醒我们大多数的战犯仍逍遥法外。

　　从国际刑事司法的实践来看，选择被告人的问题严重存在，比如选择对萨达姆和米洛舍维奇适用刑法，却放过了西方中意的皮诺切特、博塔、马科斯、索摩查和基辛格等人。从实质上讲，经过政治筛网“选择”和“过滤”之后的“司法”已不再是严格意义上的司法。如果“选择性司法”问题长期存在却无法解决，国际刑法和国际刑事司法机构的正当性和公正性都将受到质疑，长此以往势必影响国际法治和善治的历史进程。在“属时管辖权” （temporaljurisdiction） 上对刑法适用时间范围做出选择的问题也同样存在。从表面上看，为了解决刑法合法性(legality) 问题，恪守“罪刑法定原则”，避免“事后立法” （ex post facto），防止新法“溯及既往”(retroactivity)，必须对刑法适用的时间范围进行严格限制。但是，这样一来会出现另一个难以解决的问题：如果对规约规定的“属时管辖”范围之外发生的大规模侵犯人权、严重违反国际人道法的行为不追究法律责任，①就无法威慑未来潜在的罪犯，被害人得不到法律上的救济和安抚，违法状态不能纠正，权利的回复也难以实现，而迟到的“正义”不是真正的“正义”。

　　四、国际刑事法院对后冷战国际法律秩序构建的影响
　　
　　毋庸讳言，国际刑事法院的出现，在一定程度上改变了国际法的性质，使国际法由弱法向强法逐渐转化。在充分肯定国际刑事法院在惩治“核心罪行”和促进实现国际法治的同时，我们也必须看到其消极影响，例如国际刑法超越了一般国际法，特别是条约法和外交关系法的原则与规则，使国际法碎片化程度进一步加深。迄今为止，国际刑事法院审议的 8 项情势无一不引起国际社会各国的广泛争议，甚至在国家集团之间造成分裂。

　　例如，关于国际刑事法院审判肯尼亚领导人问题，中国常驻联合国代表于 2013 年 11 月 4 日表示，非洲成员已向安全理事会散发有关决议草案，要求国际刑事法院推迟对肯尼亚领导人的审判，安全理事会将对草案进行磋商。中方认为，根据 《联合国宪章》，安全理事会应支持地区组织维护本地区和平与安全的努力。非洲联盟为解决非洲冲突做出了重要贡献，安全理事会应认真听取并尊重非洲联盟的意见。肯尼亚作为非洲重要国家，在维护地区稳定、斡旋地区热点问题、打击恐怖主义中发挥着重要作用。安全理事会应肯定肯尼亚所作贡献，致力于让肯尼亚领导人集中精力履行宪法赋予的职责。国际司法机构应充分尊重当事国的司法主权，遵守国际关系准则。国际司法机构的管辖权要尊重有关国家和地区的司法传统和现实需要。肯尼亚领导人由肯尼亚人民选举产生，他们的尊严应得到充分维护。中国是非洲国家的好朋友、好伙伴，中方理解肯尼亚和非盟的关切，支持安全理事会对肯尼亚及非洲联盟的诉求作出积极回应。

　　②为了充分发挥国际刑事法院在实现国际正义和促进和平与安全方面的积极作用和影响，应当倡导国际社会各国，在接受采纳国际刑法合理内核的前提下，应该作出努力来消解其过分超前于国际社会关系现实的负面作用，尤其是应该妥善解决国际刑法与现行国际法其他部门法之间的冲突和龃龉，例如对不是《罗马规约》 缔约国的管辖问题，特别是尽量避免通缉和起诉在任国家元首等享有国际法上特权与豁免的人员。此外各国还应当拿出切实措施，尽力减少国际刑事司法中的“选择性司法”现象，增强后冷战国际法律秩序的正当性。