国际民诉中协议管辖的可适用性及其局限性

　　国际民事诉讼中的协议管辖是指，涉外民事案件的当事人在纠纷发生之前或者之后，通过明示或者默示的方式达成协议，把他们之间因某种特定法律关系的争议交由某一国的某个法院审理，这是以“意思自治”原则为基础的。协议管辖是意思自治的一种具体体现，也具有悠久的历史，早在古希腊、罗马时代，就产生了法律冲突问题，在那时，即使没有形成体系性的学科，其存在形态也与今天大相径庭，但是，国际私法已经开始萌芽。

　　进入20世纪以后，随着法学理念的发展，国际私法以及国际法的国际立法逐渐丰富，协议管辖被以国际公约的形式固定下来。纵横协议管辖的发展史来看，其最初产生的时候人们并没有意识到其是围绕在跨国跨法系、国家主权、公共秩序等众多复杂因素之中的，而最初的法律也只是以一种单纯的方式允许它的存在而已。随着国际法以及国际私法理论的丰富和发展，国家主权理论、公共秩序理论、管辖权理论、法律部门的分割等都成为它的约束，然而，不可否认的是，承认国际民事诉讼协议管辖的有效性以及协议管辖的扩大化已经成为国际私法发展的一种趋势。

　　一、国际民事诉讼协议管辖的比较研究

　　(一)协议管辖的纵向对比———古今制度比较

　　从协议管辖的发展历史来看，在古希腊、罗马时期，协议管辖存在过的方式一般是默示的，即不需要有明确的语言约定有管辖权的法院，只要根据法律推知即可。例如，乌而比安在《论告示》第三编中指出的，通过表示接受法院管辖而选择管辖法院，即使明知道该法院本案件没有管辖权。又如，古代罗马那种通过契约订立技术，固定连结点，以便固定可诉的法院的方式。因此，从另一个角度看，那个时期关于协议管辖的描述其主要目的在于阐明在特定情况下，什么样的法院对该案件具有管辖权，而非赋予当事人管辖法院选择权，只是产生了协议管辖的效果而已。

　　然而，现代所言的国际民事诉讼中的协议管辖方式是多样化的，各国法律规定不同，其承认的协议管辖方式也不同，根据是否需要明确予以约定可以分为明示的协议管辖和默示的协议管辖。明示协议管辖是被各国普遍接受和承认的，它要求当事人无论是在纠纷发生之前还是之后以明确的方式约定管辖法院，这种方式往往是书面的。默示协议管辖是指一方当事人在纠纷发生后，将案件诉之某一法院，而被告对该法院的管辖并无异议，主动出庭进行答辩或提出反诉，则该法院可以取得该案的管辖权。

　　然而，从广义上看，默示协议管辖还包括通过当事人的意思表示可推知的管辖权选择，一般出现在合同纠纷当中。有些学者否认默示协议管辖的效力，但是却不影响其在某些国家得到认可。典型的如《德国民事诉讼法》第三十九条规定:“被告不主张无裁判管辖权而对本案进行言词辩论(U－nconditionalappearance)时，应认为有默示的裁判管辖权的合意。”

　　我国也是承认默示协议管辖的国家，《民事诉讼法》第二百四十五条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”。

　　现代的协议管辖制度与古希腊、罗马时期的相比较，显然更倾向于从当事人意思自治角度出发，尊重其对管辖法院的选择，无论其以明示还是默示的方式。并且，在那个还没有建立起国际私法体系的古老时代，不存在如现在一般丰富的国际私法以及国际法概念和学说，其实际上是建立在一种简单实际之上的，与今天的协议管辖概念有着很大差别，出发点也是不同的，它更多的是为了给法院一个确认管辖权的理由，而非基于当事人意思自治，为当事人提供便利。

　　(二)主要国家的协议管辖制度以及相关国际立法比较分析

　　在不同的法学基底之上，不同国家建立的国际民事诉讼协议管辖制度各有特色，这些制度有的刚刚建立，有的施行多年，并且在不断的翻新发展，这足见协议管辖制度强大的生命力。现代协议管辖制度是最先在英美法系国家被确立的，其代表国家为英国和美国。作为通行判例法的国家，他们的协议管辖制度是在一次次判例中被不断确认和固定下来的，最终也形成了相应的法律规则。

　　在英国，管辖权被分为对人诉讼中的管辖权和对物诉讼中的管辖权，诉讼的协议管辖制度只存在于“对人诉讼”之中，并且在有关身份行为的诉讼中不承认当事人协议选择法院的权利。英国《最高法院规则》以及其相关答复中规定，“如果由契约的明示条款或其他暗示得知契约的准据法为英国法时，英国法院拥有管辖权。”

　　说明当事人可以通过将契约的连结点固定在英国，使得英国法院享有管辖权，这也是一种协议管辖方式。此外，英国也承认“被告同意接受法院的管辖”这种方式的默示协议管辖。但是，英国对协议管辖的承认并不仅限于其法律中的规定，在庞大的判例法体系中，其广泛被应用着，例如，尽管根据《欧盟44/200条例》第二条的规定，英国法院对被告住所地在欧盟成员国之内的诉讼拥有管辖权，但是，在KCMvCoromin案中，英国法院承认了即是被告住所地在欧盟成员国内，当事人认可通过协议管辖选择非欧盟成员国的法院作为管辖法院。

　　在美国，除了在判例法中所承认的明示以及默示的协议关系之外，在某些事项的专门立法中也有关于协议管辖的规定，进一步拓宽了协议管辖的适用领域(最初，协议管辖仅适用在契约之中)，并细化了协议管辖规则。如1999年7月通过的《统一计算机信息交易法》第一百一十条规定:“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。”

　　综上所述，在英美法系国家，在以法官的自由裁量权为主导的诉讼体系之中，当事人意思自治也得到较为充分的尊重，因此协议管辖一旦得到承认，其形式和适用细节也是较为灵活的，不一定全部依赖于法律的规定。

　　在大陆法系国家，成文法典是据以刑事司法管辖权的主要依据，因此也是协议管辖制度的根据。作为大陆法系国家，德国有关协议管辖的制度独具一格，较之于英美的灵活性，其体现更多的是精密性和严谨性。德国《民事诉讼法》第三十八条规定如下:(1)本身并无管辖权的初审法院，可通过当事人明示或默示的协议获得管辖权，只要该协议的当事人是《商法典》第四节所指的贸易商以外的商人、公法上的法人或公法下创制的独立财产。(2)只要至少一方当事人在该国内无一般的管辖联系，也可缔结赋予初审法院管辖权的协议。该协议必须是书面的，如果是口头缔结的，应以书面确认。如果一方当事人在该国内有一般的管辖联系，在该国内所选的唯一的法院应是对该当事人有普通或特别管辖权的法院。(3)除此以外，管辖协议只能是明示的和书面的，并且满足下列条件:在争端发生后缔结，或在被诉方把其住所或习惯居所转移到本法施行的领域外，或起诉时其住所或习惯居所不明的案件中缔结。

　　在国际立法领域，2005年海牙《选择法院协议公约》是近年来协议管辖领域较为先进的成果，顺应国际私法的发展趋势，《公约》的规定非常灵活以及宽松———它规定符合以书面形式有书面证明的其他形式或者通过其他任何能够提供可获取并供后来可援用信息的通讯方式均为有效。

　　(三)与国际民商事仲裁协议管辖制度的比较

　　比起国际民事诉讼，国际民商事仲裁是一个相对自由而灵活的领域，国际民商事仲裁管辖权甚至被称为“协议管辖权”，也即无协议则无管辖权。民事诉讼自从披上了公权力的外衣，就被包裹在众多约束之中，国家公权力的介入，使得在国际民事诉讼协议管辖的处理上，更为僵硬和狭窄。然而，民商事仲裁一直被认为是私法领域的制度，在私法领域，当事人拥有更多的自由，在国际民商事仲裁当中，不仅允许当事人选择仲裁庭，也允许当事人选择仲裁所适用的法律以及规则，甚至是习惯惯例，当事人还可以选择仲裁庭的组成人员，这在现代民事诉讼中是不可想象的。

　　二、国际民事诉讼中协议管辖的可适用性及其限制

　　(一)协议管辖的可适用性

　　1．从协议管辖制度本身来看，它的可适用性主要体现在其于当代现代法律制度的契合之上。即使民事诉讼制度被划入公法领域，其仍然是一种利用国家公权力介入来解决私权纠纷的机制。“辩论原则”和“权利处分原则”不仅是中国或者大陆法系的民事诉讼原则，在奉行当事人主义的英美法系国家也同样被遵守着。协议管辖以当事人意思自治为基础，尊重当事人合意选择的管辖法院，恰与现代民事诉讼中的这种“当事人主义”倾向相适应。

　　2．从协议管辖制度的生存状态来看，一种制度的产生和发展都是有现实基础的。自古希腊、罗马时期，协议管辖制度就以一种原始的形态存在着，经过漫长的实践和国际私法理论的发展，他以更成熟的形态展现在国际民事诉讼之中，关于他的存在形式以及意义，法学家们有了更多的思考。当代国际私法理论倾向于采用灵活高效的方式来解决法律冲突问题以及管辖权冲突问题。协议管辖作为一种建立在当事人意思自治原则基础上的国际私法制度，赋予了当事人选择诉讼地的权利，具有相当的灵活性。

　　3．从协议管辖制度的优越性来看，其中加入的“意思自治”因素为纠纷解决的后续处理提供了便利。在民事诉讼中，从制度设计的根本目的来看，意在实现纠纷的合理处理，即公平、公正、合理、合法、高效地解决纠纷，并实现处理结果。协议管辖选择的法院，是当事人在事前或者事后协商达成的结果，这种协商无论是主动的或是被动的，都是当事人意思的体现。人们更愿意去执行自己的意志，因此，在协议管辖之下，到处诉讼、平行诉讼的状况鲜少出现，增强了当事人对诉讼管辖法院的可预见性，同时也节约了司法资源，并且提高了判决的执行率。承认协议管辖被认为是解决国际民事诉讼管辖权冲突的重要原则之一，应当予以扩大。

　　(二)协议管辖的限制

　　1．协议管辖的实施受到国家主权理论的限制。诉讼一直被认为是公法领域的制度，国际主权之于司法管辖权被称为“司法主权”。国际法的基本原则之一便是“尊重国家主权”，当然，一国的司法主权也是不容侵犯的。协议管辖的实质是根据当事人意志赋予特定法院对特定案件的管辖权，协议管辖制度在相当长的时期内得不到各国普遍认可也正是源于此，他被认为是侵犯了一国司法主权的行为。但是，当今的国际私法中得到普遍承认的协议管辖制度，并非“排斥性协议管辖”，即对于一个特定案件，根据国际私法原则存在数个享有管辖权的法院，当事人通过协议选择其中一个法院作为优先具有管辖权的法院，但并不排除其他法院的管辖权。在这样的情况之下，协议管辖并不构成对一国司法主权的侵犯。但是，这样的协议管辖也不得违反一国关于专属管辖的规定，即若某一案件处在一国强制性专属管辖之下，便不再允许当事人约定赋予其他法院管辖权，即使其他法院在本案中根据国际私法原则也享有管辖权，其判决也得不到具有专属管辖规定的国家的承认与执行。如我国《民事诉讼法》第二百四十六条规定，属于我国人民法院专属管辖的涉外民事案件有:“在我国履行的中外合资经营企业合同纠纷;在我国履行的中外合作经营企业合同纠纷;在我国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷。”德国《民事诉讼法典》第四十条第二款:“诉讼所涉及的为非财产权诉讼请求，或对诉讼定有专属审判籍者，不得成立管辖的合意，此种情形，也不得由于不责问地进行本案辩论而发生管辖权。”

　　同时，作为广义上的专属管辖，协议管辖也不得违反一国的级别管辖，这在国内民事诉讼中亦是不可被约定推翻的。

　　2．国际民事诉讼的协议管辖还必须考虑一国的公共秩序。从国际私法的产生和发展历史来看，从拒绝承认和适用外国法到开明承认和适用外国法的变化，国际私法的历史就是限制和适用外国法的历史，是不同国家或个人之间利益博弈的历史。

　　公共秩序保留原则的产生，根本原因也在于保护本国的根本利益。协议管辖一旦侵犯到一国的“公共秩序”，换而言之，即侵犯了一国的既存利益，那么，将得不到承认。

　　3．协议管辖的适用范围受到现代国际法以及国际私法理论的限制。现在通行的国际私法理论将法律关系分为各个不同部门、婚姻、继承、身份权、合同、物权、侵权等等，协议管辖并不能适用于国际私法的所有领域。最初，协议管辖只在契约领域可以使用，如历史发展中所陈述的。即使在现代社会，某些领域仍不允许协议管辖，但是各国的规定有不同。

　　如英国不允许身份诉讼适用协议管辖的规定。除此之外，还存在某些国际惯例排除协议管辖，如“不动产适用不动产所在地法”、“财产继承适用被继承人死亡时住所地法”等等。这些惯例虽有松动，但是总体而言，仍被视为不可协议管辖的领域。

　　参考文献:
　　［1］韩杰．论默示协议管辖制度的完善［J］．沧桑，2009(2)．
　　［2］吕晓莉．德国国际民事诉讼中的协议管辖制度［J］．华中科技大学学报(社会科学版)，2003(3)．
　　［3］［4］张旭东．国际民事诉讼管辖权比较研究［D］．北京:中国政法大学，2006．
　　［5］张宁．美国电子商务管辖权中的立法实践［J］．法学论丛，2007(6)．
　　［6］吕晓莉．德国国际民事诉讼中的协议管辖制度［J］．华中科技大学学报(社会科学版)，2003(3)．
　　［7］王吉文．2005年海牙公约中协议管辖的形式要件评析［J］．江西财经大学学报，2007(5)．
　　［8］葛众志．国际商事仲裁协议与管辖权问题研究［J］．大连海事大学国际法学院，2008(3)．
　　［9］［10］杨人．论国际民事案件管辖权冲突的协调［J］．法商论丛，2010(3)．