以半闭海为出发点应对南海海洋问题

　　在提出建设海洋强国、走向大洋与深海的同时，中国在周边海域面临着许多海洋问题，包括划界、航行安全与自由、渔业资源养护与管理，以及海洋环境保护等。尚未得到充分注意的是，中国濒临的黄海、东海和南海都是典型的半闭海，而 1982 年《联合国海洋法公约》（ 以下简称《公约》） 第九部分为“闭海或半闭海”设立了独特的制度。虽然该制度仅有两项条文，即第 122 条“定义”以及第 123 条“闭海或半闭海沿岸国的合作”,但通过结合《公约》

　　第九部分的起草过程，其他国家针对闭海或半闭海的实践，以及功能性区域合作法律的发展，我们看到“闭海或半闭海”可以作为应对上述海洋问题的出发点---不仅是地理条件上的出发点，也是法律上的出发点。受文章篇幅所限，本文在以其他闭海或半闭海为参照时主要论及地中海，而对中国周边海洋问题的关注则聚焦于南海。

　　一、闭海与半闭海的概念及相关问题

　　较之 1958 年第一次海洋法会议上缔结的四份公约，1982 年《公约》的一个特点是，对特殊的地理、历史或经济条件作出了特殊规定。《公约》第九部分“闭海或半闭海”便是这种特殊制度之一。

　　1. 1 第 122 条： 闭海或半闭海的定义

　　海域受陆地封闭的程度是从地理上定义闭海与半闭海的重要指标。根据《公约》，闭海指陆地占四周 95% 的海，半闭海指陆地占四周 50% 左右的海。

　　①南斯拉夫代表曾在第三次联合国海洋法会议（ 1976 年第 4 期会议） 上总结到，如下地理因素是需要为闭海与半闭海作出特殊规定的理由： ①由于此类海面积较小且连接其他海的条件差，因此在此类海以及连接至其他海的出口中航行条件复杂； ②由于此类海面积小且与邻接海的水体交换条件差，遭受各类污染的危险日益严重； ③由于此类海域的自然条件与污染状况，在管理、养护、开发生物资源方面存在采取预警措施的必要性。

　　②此外，此类海域还存在适用海洋法一般规定的困难。由于在相对狭窄的闭海或半闭海中，沿海国无法充分地主张包括200 海里专属经济区在内的管辖海域，在第三次海洋法会议上，海洋被分为开阔的大洋与相对狭窄的闭海或半闭海。

　　③1975 年第 3 期会议上，一份非正式文件将“半闭海”定义直接落脚于沿海国不能充分主张国家管辖的海域： “两个或两个以上国家所围绕的一个海域，其范围和特征使本公约所订有关海洋空间的一般规定中的一项或数项无法完全充分适用，且该海域需通过惯常用于国际航行的海峡或狭窄海道才能通达其他的海或洋”.

　　④《公约》第 122 条中的定义没有对闭海和半闭海进行区分，并融合了对地理特征与专属经济区的考量： “为本公约的目的，‘闭海或半闭海’是指两个或两个以上国家所环绕并由一个狭窄的出口连接到另一个海或洋，或全部或主要由两个或两个以上沿海国的领海和专属经济区构成的海湾、海盆或海域。”基于这一定义，世界上主要的闭海或半闭海包括： 地中海、黑海、波罗的海、北海、墨西哥湾、加勒比海、鄂霍次克海、白令海、安达曼海、日本海、亚丁湾、波斯湾、红海、西里伯斯海以及东海、南海等。这些海域也是第三次海洋法会议上关于闭海或半闭海的谈判中时常提及的典型海域。

　　1. 2 第 123 条： 功能性区域合作

　　对于南斯拉夫代表所概括的环境保护、渔业资源养护等问题，由于这些问题本身的区域性质以及各区域的差异性，区域层级的措施较之单个国家或者全球性的措施更为合理、有效。20 世纪70 年代出现的相关区域合作影响了《公约》第123 条的制定。例如，在联合国环境规划署的协调与赞助下，地中海沿海国于 1975 年通过了“地中海行动计划”,该计划包括整体规划资源开发与管理、监测与评估污染状况、法律（ 框架公约及议定书） ,以及制度与财政支持四个部分。1976年，相关国家通过了框架性的《保护地中海免受污染公约》（ 以下简称《巴塞罗那公约》） 以及两个议定书。⑥这也是联合国环境规划署区域海洋计划中的第一个项目，为其他区域的合作项目起到了示例作用。在第三次海洋法会议上关于闭海或半闭海的讨论中，各国代表注意到了这些实践和国际组织在其中所发挥的作用。⑦闭海或半闭海沿海国需在生物资源养护、海洋环境保护、海洋科学研究等领域进行合作，这在第三次海洋法会议上取得了广泛共识。

　　《公约》第 123 条建立了鼓励闭海或半闭海沿海国在生物资源管理与养护、海洋环境保护以及海洋科考方面进行区域合作的框架性制度：①“闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时，应互相合作。为此目的，这些国家应尽力直接或通过适当区域组织： （ a）协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发；（ b） 协调行使和履行其在保护和保全海洋环境方面的权利和义务； （ c） 协调其科学研究政策，并在适当情形下在该地区进行联合的科学研究方案； （ d） 在适当情形下，邀请其他有关国家或国际组织与其合作以推行本条的规定。”

　　《公约》实际上为海洋法搭建了两种路径，一是海域路径，即将海洋划分为内水、领海、毗连区、专属经济区，以及公海（ 海底则还包括大陆架及国际海底区域） ; 二是功能路径，即按对海洋的使用，区分出航行、捕鱼、海洋环境保护、海洋科学研究等功能。②《公约》第 123 条的规定是鼓励以功能路径的区域合作缓解由沿海国以海域路径扩展管辖海域造成的张力。

　　1. 3 其他内在问题

　　虽然《公约》中关于“闭海或半闭海”的规定只有两条，但第三次联合国海洋法会议上关于闭海与半闭海的讨论还涉及更广泛的问题，尤其是航行问题以及由沿海国扩大管辖海域所引发的划界问题。虽然相关的提案未获得多数支持，但这些问题仍普遍存在于世界上主要的闭海或半闭海中，甚至可以说是闭海或半闭海内在的问题。

　　（ 1） 保障航行自由

　　像黑海、波罗的海这样的海域，由于只有一个出口，航行自由一直是该海域的使用国所关心的问题。虽然《公约》对用于国际航行的海峡设立了过境通行制度以保障航行和飞越自由，但是有些闭海或半闭海的出口并不适用该制度，因为《公约》第 36 条规定： “如果穿过某一用于国际航行的海峡有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济区的航道”,过境通行权不适用于该海峡。

　　而随着沿海国管辖海域的扩展，此类相对狭窄的海域内公海面积锐减，航行自由也会受到影响。另外，由于专属经济区制度的设立，沿海国在专属经济区内包括建设人工岛屿在内的种种权利，也可能影响航行自由。关于保障出口以及在闭海和半闭海内航行自由的草案占了 1974 年《主要趋势汇辑》“闭海或半闭海”条目下的大部分篇幅，但这些提案均未进入后续的讨论文案中。③在国家实践中，值得注意的是，地中海沿海国为了保留地中海的航行自由，在国家管辖海域方面采取了较为克制的灵活主张。在爱琴海这个地中海的次区域，土耳其和希腊均主张 6 海里领海。④两国间的这种互惠是为了保存航行自由，也是为了不激化两国在岛礁主权以及划界问题上的矛盾。另外，一直到20 世纪90 年代末，地中海沿海国未主张专属经济区，其原因正是许多地中海国家更注重商船与军舰的航行自由。

　　（ 2） 公平划界原则

　　在 1958 年的《大陆架公约》肯定了大陆架制度后，北海、波罗的海这样的闭海或半闭海是第一批进行大陆架划界的海域。而专属经济区概念的引入，使得闭海与半闭海这类相对狭窄的海域面临着新的海域划界问题。闭海或半闭海中的海洋划界有如下困难：

　　首先，闭海或半闭海内往往散落有岛屿，《公约》规定的岛屿制度使得此类海域的划界有很大难度。其次，在划界中往往涉及多方划界，使得局面更为复杂。

　　在第三次联合国海洋法会议上，关于此类海域划界问题的主张应该考虑到海域内的特殊因素，适用“公平划界”.如伊朗代表在 1974 年的讨论中提出，此类海域中各种海洋区域的划界应在公正、公平及等距离的原则上进行。泰国代表也强调公平原则，要求考虑特殊因素，反对可能会导致不公正结果的等距离方法。虽然《公约》未对闭海或半闭海的划界问题做出进一步规定，但在实践与案例中，在地中海这样的半闭海，“公平划界”得到了运用与强调。

　　尤其是经国际法院审理的两个案件，即 1982 年突尼斯-利比亚大陆架划界案及 1985 年利比亚-马耳他大陆架划界案，对划界的国际习惯法有重要的影响。如 1985 年利比亚-马耳他大陆架划界案中，国际法院在论证适用“公平原则”应考虑地理因素时，尤其提及半闭海因素，指出： “在像地中海这样的半闭海中，考虑到周边相邻的国家尤其恰当，……整个地理环境中海岸的关系将予以考虑和尊重。”随后，法院具体指出的因素有： 岛屿在半闭海中的相对大小，相关海岸线长度。而在 1982 年突尼斯-利比亚大陆架划界案中，法院提及了历史性权利在“公平划界”中的价值。