违法所得概述

　　引 言。

　　违法所得是我国行政法律中一个具体的法律概念，但是由于立法上的缺失，其内涵和外延并不明确。该概念也是我国独创的一个法律概念，文献检索没有发现国外有相同词语，比较相似的词语为刑法学中的"犯罪收益（Proceeds ofcrime）".正是这个并不大的法律概念，却给海事行政处罚造成了较大的困惑，致使海事行政处罚中同案不同罚的情况时有出现，甚至会出现违法所得被违法认定的情形。

　　违法所得在 1979 年伴随着刑法的全面修订正式"入法",迄今为止，已近35 年。随着《行政处罚法》从 1996 年的施行，"没收违法所得"不仅成为七种行政处罚种类之一，而且违法所得成为了众多行政罚款的基数，应用的领域非常广泛，与之相对的却是立法上长久的沉默。2003 年交通部出台的《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》（交通部 2003 年第 8 号令）大量引用了《行政处罚法》的相关规定，同样没有对违法所得这一概念做出任何解释和说明。各级海事主管机关在进行违法所得的认定时，主管随意性较大，有损法制的统一性和权威性。随着经济社会的进步和公民法律素质的不断提高，社会对依法行政的要求越来越高，为了解决法律法规在运行中遇到的实际问题，理论上的先行研究显得更加迫切。

　　理论上开展研究，一直都非常重视概念。"概念是开展研究的基础，没有对概念的精确界定，就必然会影响对所要研究的事物的准确把握".

　　美国法理学家博登海默曾经说过：我们试图完全摈弃概念，那么整个法律大厦将化为灰烬。

　　因此有必要对违法所得的概念进一步科学地界定和重新构建，真正厘清这一概念的内涵和外延，进而在海事行政处罚中正确地运用违法所得来实施行政管理，保障当事人合法权益，维护海上交通安全秩序和防止船舶污染水域环境。

　　法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的扭结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

　　违法所得这一概念在法律中具有非常重要的地位和意义，但不管是在理论界还是在实务界，对违法所得的内涵都没有统一的认识。

　　目前，在我国的法律体系中，包括在行政法学领域、刑法学领域和民法学领域等，关于违法所得的相对全面和成熟的理论还没有形成，全面的制度构思也没有出现，理论研究体现出严重的不足，进而也影响了理念体系的建立和发展。在具体的法律规范方面，没有具体的相对统一的规定，各个行政执法部门根据自己的理解和解释适法标准各不相同，让人无所适从，社会上质疑的呼声越来越高，这一突出状况，必须引起理论界和实务界的高度重视。

　　"在现代法治社会，任何一个行政管理部门都存在该部门的部门行政法制度".

　　具体到海事行政管理领域，随着《海上交通安全法》修订工作的推进，可以想见《海上海事行政处罚规定》也必将随之修订，那么是否明确违法所得将是一个无法回避的问题。如果对海事违法行为中违法所得的界定错误，不仅会使行政相对人的合法权益受损，而且还会违背"过罚相当"原则。因此，本文意在对此问题进行分析，为立法和执法实际提供参考。

　　本论文结合实务，研究的重点为违法所得的法律分析和海事执法中常见违法所得的认定分析，文章的创新点在于在海事行政法领域暂时还没有关于违法所得问题的专门研究，可以说有开先河的作用。研究方法主要有数据统计分析法、理论对比研究法、逻辑推理法、事实分析法等，论文首先在于案例整理和分析，通过实际来说明选题的意义，然后综合分析违法所得认定的主体、性质、效力、对行政相对人的影响，以及救济渠道等纵向内容，再分析海事违法所得认定的特点、范围等横向内容，结合刑法和其他行政机关违法所得认定的方法，得出海事违法所得认定的结论。

　　另外，因为我国的海事管理职能还存在一定程度的交叉，在个别领域呈现出多头管理的特点，"海事"一词本身也存在着广义和狭义的概念之分，在本文中，海事行政处罚指我国海事行政主管机关即交通运输部海事系统的行政处罚，其他涉海部门的行政处罚不予讨论。另外，因为《中华人民共和国内河海事行政处罚规定》中少有涉及到违法所得的问题，所以，本文同样不予讨论，仅讨论发生在海上的海事行政处罚相关问题。

　　1 违法所得概述。

　　1.1 违法所得的法律规定。

　　为了真正地理解违法所得这一法律概念，对现行法律法规中存在的这一概念进行一定的归纳总结和比对无疑是最为有效的办法。纵观我国现行具体的法律法规等规范性文件，在法律和行政法规层面上，并没有对违法所得具体含义做出规定。有关违法所得具体构成的规定，主要体现在部委或地方政府规章中。

　　通过对相关的部门规章、地方立法等规范性文件的整理发现，行政管理法律规范中关于违法所得的具体规定有三种常见观点。

　　第一种观点，认为违法所得是指全部营业收入，即包括成本和利润。

　　部分部门规章在相关的行政处罚规定或者类似解释中，将违法所得解释为全部的营业收入，对当事人投入的成本不考虑。比较典型的体现有：（1）1989 年2 月 27 日颁布实施的《药品管理法实施办法》，没有对违法所得作出解释，卫生部在 1989 年 7 月 10 答复江苏省卫生厅"关于《药品管理法实施办法》有关问题的请示"中，明确指出违法所得指"违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）。"（2）随后，由卫生部于 1992 年 9 月 23 日年颁布实施的《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第 67 条，再次将违法所得明确为违法活动中牟取的包括成本和利润在内的全部营业收入。该条规定已于 2002 年 6 月3 日明令废止，新的《药品监督行政处罚程序》没有对违法所得做出任何解释和说明。（3）1997 年，针对假冒伪劣产品严重泛滥、屡禁不止的形势，国家工商行政管理局在《关于查处制造、销售假冒伪劣商品案件违法所得计算问题的答复》中规定，违法所得在计算的时候，不应扣除生产加工成本。该答复针对的是河南省工商行政管理局对具体问题的请示，该答复也明确，其制裁对象是未经核准登记或者经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式而擅自生产加工假冒伪劣商品的行为人，针对的是特定主体，而不是所有违反工商行政管理相关规定的行为人。（4）2005 年 2 月 25 日，农业部答复浙江省农业厅《农业部办公厅关于认定违法所得问题意见的函》中认为，违法所得应当按着销售额来计算。（5）由国家安全生产监督管理总局颁布并于 2008 年 1 月 1 日实施的《安全生产违法行为行政处罚办法》，将违法所得的计算方法分为五类，但是五类均将全部的"销售收入"或者"服务收入"作为违法所得，没有提及成本的问题。

　　第二种观点，认为违法所得是指营业获利部分，即全部营业收入扣除成本费用。

　　比较典型的体现有：（1）1989 年国家工商行政管理局曾针对违法所得这一问题专门发出通知（工商检字【1989】第 336 号），该通知一共四条，全部围绕违法所得的具体计算展开，该通知坚持了扣除成本的观点，第 1 条规定"在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得，属于生产加工的，以生产加工的产品所销价与成本价之差作为非法所得。"（2）国家工商行政管理总局在 1994 年发布的"工商公字【1994】第 175 号"通知和 1998 年发布的"工商公字【1998】第 240 号通知",关于违法所得的认定延续了"工商检字【1989】第 336 号"文的相关规定，再次坚持了"扣除成本"的观点。（3）2011 年 3 月 15 日，国家质量技术监督局发布了《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》，该意见第 11 条专门对违法所得的计算做出了规定，明确规定："本法所称违法所得是指获取的利润。"这个规定的发布时间为 2011 年，最具时代意义，反应了最新的理论和实践成果，相对而言也更具有参考意义。

　　第三种观点，认为违法所得的认定需根据违法经营的行为区别对待。该观点认为违法所得需要具体问题具体分析，有时指获利数，有时指全部非法经营收入、销售额。

　　河北省人民政府 2007 第 2 号令发布的《河北省安全生产违法行为行政处罚规定》将违法的得的计算方法做出了比较具体的规定，并将其详细分为四种情况。分别为：销售商品的，需扣除进价，也即前文所指"营业获利",将销售价格与购进价格之差作为违法所得；在生产产品的情况下，违法所得同样扣除合理成本 ,也是所谓的"生产获利",将生产加工产品的销售价格减去原材料价格，作业违法所得；对于生产经营额无法计算的情况，也不能认定为"无违法所得",而应该按着同行业同行规模平均生产经营额计算；但是，如果当事人属于无证非法生产经营的，那么在认定违法所得时就按全部的生产经营额计算，不再扣除合理成本，也就是前文所说的"全部（经营）营业收入".这种规定基本上坚持了"营业获利"的观点，但是对于严重的根本性违法行为，则给予根本上的否定评价，坚持了"全部收入"的观点，对有针对性地打击严重违法行为具有一定的积极意义。

　　从以上列举的规范性文件可以看出，违法所得的设定的主休是多元的，认定主体也是多元主体，众多行政机关根据自己的需要享有具体解释的权利，不同部门对违法所得的认定也不同，同一部门在一般情况下持有的观点是相同的。

　　由此也可以看出，作为最易出现违法所得这一概念的经济法领域和行政法领域，均没有对这一法律概念做出合理合法的定义，立法部门的自相矛盾造成了理解上的混乱。

　　综上，从已颁布实施的相关法律性规范文件看，违法所得是指违法活动全部经营收入还是为扣除成本费用后的获利数并无一致的观点，存在着较大的分歧。

　　1.2 违法所得的主要学理观点。

　　学理界关于违法所得问题的看法也不统一，甚至可以说针锋相对，主要的学理观点和前文提到的相关法律规定相类似，也存在着所谓的"收入说"" 获利说"" 折衷说"等。

　　第一种观点可以概括为"收入说",认为违法所得是指行为人通过违法行为所得到的全部实际收入。主要理由有：（1）从语义和词义上理解，违法所得中的"得"就是指的全部收益，此处的"得"应该和成语"得不偿失"中的"得"做同一理解，而不偿失的意思就是"所得的利益抵偿不了所受的损失",若不做全部收益理解，该成语就会词不达意。（2）因为违法行为人在实施相关活动是，应该是明知的，在明知的情况下还投入成本费用，在认定和没收其违法所得时，没有理由扣除投入的成本费用，行为人的这部分本来看似合法的利益已经因实施违法行为而具有了可谴责性。在海事行政机关内部，该观点也较普遍，例如，威海海事局毕监强认为：海上经营活动某一具体违法行为的违法所得，应是当次海事违法活动所能带来的经济收益，此收益应当概括为当次经营活动所能带来的全部收益。

　　（3）只有将"所得"理解为全部的收益，才具有实际意义，才能使这一概念发挥它最大的作用。现实在的违法行为多种多样，违法的手段各不相同，取得的违法收益和投入的成本更是千差万别。实务中存在着太多成本无法核算的情况，这就决定了只能将全部的收益作为"收得",否则将给司法或者行政实务造成障碍，浪费大量社会资源，不利于法律作用的发挥。

　　另一种观点可以概括为"获利说".该学理观点认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利润，即违法所得就是获利数。该观点提出的主要理由有：（1）就字面词义本身而言，违法所得中的"得"字应该是指得到，而当事人投入的成本费用是当事人"付出"的，并不是"得到"的，也不是可以预期"得到"的。所以，违法所得中的"所得"只能指获利的那部分，不能将成本包含在内。（2）法律是一个系统，对概念的解释也应该遵守体系解释的基本要求，如果将违法所得等同于非法销售收入或营业收入，就会与其他已有的概念出现冲突。以我国刑事司法为例，有一个非法经营额的概念，指的是非法销售收入或营业收入，同时，笔者也发现，非法经营额又经常与违法所得这一概念出现在同一个法律文件中。如果违法所得包括了成本，那么这样的违法所得显然和非法经营额是一样的。所以，这两个概念显然不能等同理解，若将两个概念做同一理解，势必会造成概念上混乱。例如在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，就同时出现了违法所得和"非法经营额"两种表述，据此，应当认为，这两个概念的意义和内涵是不同的，一个包括了成本，另一个当然就不包括成本，只有这样理解才能区分出两个概念。

　　第三种观点可以概括为"折衷说",该观点认为"获利说"和"利润说"均有其合理性，法律行规没有对这一问题进行明确有着独特的原因，也体现了立法者的立法意图。该观点认为违法所得在不同的情况下，应当作不同的理解。

　　在有些情况下应理解为"获利数",有些情况下应理解"收入数".该观点认为，现实情况千差万别，法律在不同的时期打击的重点也是不一样的，违法行为人在实施违法行为时有着不同的主客观条件，对社会的危害性质和程度也均不相同，所以不同部门之间可以持有不同的观点，同一部门在不同时期也可以持有不同的观点，比如王传斌认为，检验检疫机关办理行政处罚案件没收违法所得时不能简单采纳"收入说"或者"获利说"的观点，而应当借鉴其他行政机关经验，采取"折衷说"的主流做法。

　　还有一种观点认为，行政处罚中的罚款不应再和是否具有违法所得或者违法所得多少挂钩，而是应给违法金额确定一个基数，有处罚权的行政机关可依据具体情节自由裁量。他们认为现实中违法所得很难计算，如果抛弃了违法所得这一概念，相应可以引入违法金额这一概念，如此一来就可以解决实务中认定困难的问题，节约行政资源，灵活打击各类行政违法行为。

　　以上各种观点都有支持者和反对者，也有学者从利弊角度进行了分析。在安全生产违法行为行政执法领域，有学者直言：将违法所得理解为成本包括在内、不扣除成本和税，将利大于弊，既有利于实现立法的目的，又有利于实际行政执法中的操作。

　　1.3 刑法学中对违法所得的认识。

　　通过上面的分析可以看出，不管是执法实践还是学理观点，在行政法和经济法领域，均存在着一定的分歧，在具体的实务中更是没有统一的科学的认识，这当然与行政管理的现实情况千差万别有一定关系，但也反映了这一法律概念的不严肃、不严谨。

　　刑法较之于其他法律形式的高度严肃性，决定了现代刑法学对于经济法、行政法对违法所得这一概念模糊不清的规定，是很难接受的，沿用这样内涵不确定的概念和词语，不但会给刑事司法实践操作带来极大不便，而且会损害刑法的权威性。所以，众多的刑法学专家旗帜鲜明地提出了自己的观点，并且在学界达成了某种程度上的共识。他们认为，在刑法中，明确违法所得的内涵和外延很有必要，这个内涵必须观点明确，不致歧义的产生，既要和行政法、经济法意义上的违法所得相联系，保证具备合理衔接性，又要具有刑法上的意义和特点。在众多的学者中，虞建成等人的学说具有一定的代表性，他们认为，在刑法中，将违法所得解释为违法行为获利数，不仅符合立法文字原意，而且实践操作可行，不影响经济法、行政法与刑法对非法利益认定处理的合理有效衔接，并且刑事司法实践也逐渐认可了这一点。

　　但是，也有刑法学者认为不能忽略违法所得在现实中存在的多样性，现实情况的千差万别决定了其具体数额的认定和计算方法不可能在法律法规和司法解释中一一穷尽。所以，仍然有不少学者反对一刀切，坚持具体情况具体分析的观点。

　　1.4 民法学中对违法所得的认识。

　　民法学中关于违法所得的探讨常见于"民事赔偿"中。以《中华人民共和国着作权法》为例，该法规定，行为人侵犯着作权或者与着作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。但是，如果权力人实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。但是，此处违法所得的认定办法同样没有明确的定义，实务中也是多种观点并存，有学者和实务界人士认为，在着作权案件中，按照"获利说"来认定，则可能出现当事人并无实际获利，甚至可能赔本的情况，不利于立法原意的实现。但是，也有学者和实务界人士指出，侵犯着作权后，并不是行为人所有的销售收入均可作为违法所得予以认定。笔者发现，该观点在"'振鼎鸡'雄鸡剪纸形象被判侵权案"中得到了印证：上海知名餐饮店振鼎鸡的招牌广告上有一只红色公鸡形象，但是，已故剪纸名家王子淦子女认为这只雄鸡的形象抄袭了他们父亲的剪纸作品《一唱雄鸡天下白》，将振鼎鸡公司告至法院，请求被告停止侵权，并赔偿经济损失 50 多万元，最终法院判决振鼎鸡赔偿 8 万元。从法院的判决可以看出，振鼎鸡的全部销售收入并不是侵犯着作权的违法所得，故而权利人主张的高额索赔没有获得支持。违法所得在民法中还有一个比较普遍的存在形式，那就是商品销售中的"标低卖高"行为，例如，一家超市将某一商品的标价定为 119 元，但是顾客结账是结账单却变成了 199 元，这一案例中，超市的违法所得一般会被认定为 80 元而返还给消费者，不可能会是 119 元。

　　我们也应注意到，民事赔偿和行政罚款是两种性质不同的法律责任。

　　有学者指出：民法途径产生民法意义上的违法所得，指的是为行为人通过民事侵权行为所获得的非法财物。

　　此观点值得商榷，从"标低卖高"案例可以看出，"不当得利"同样可以产生民法上的违法所得。另外，民法中对相应的民事追缴也有规定，根据相关司法解释，人民法院在审理民事案件中可援引《民法通则》第 134 条第三款的规定直接适用收缴非法活动的财物和非法所得，经人民法院院长批准，另行制作民事制裁决定书，当事人自收到决定书次日起十日内，可以向上一级人民法院申请复议一次，复议期间该决定暂不执行。可见，民法上违法所得问题的起因在于行为人某些民事违法行为获得了非法财物。

　　1.5 本章小结。

　　综上可见，不管是现行的具体法律规范，还是学理界的观点，均没有对违法所得的统一认识。主要的行政机关在自己管辖范围内，具体办案中对该问题一般具有统一的做法，但是不同的行政机关之间具有明显的分歧。现代刑法学、民法学倾向于"获利说",从卫生部门前后规定的变化，也可以看出"获利说"正在获得更多的肯定，这对我们探讨海事行政处罚违法所得问题，提供了一定的借鉴和参考。