完善海事行政处罚违法所得处理机制的建议

　　5 完善海事行政处罚违法所得处理机制的建议

　　5.1 立法上完善违法所得的认定范围和标准。

　　海事行政处罚的依据，主要是《海上海事行政处罚规定》，该规定可以视为《海上交通安全法》罚则的具体规定，既包含了大量的处罚规定，也囊括了其他诸如《海洋环境保护法》等实体法中的罚则，是海上海事行政处罚的重要法律依据。《海上海事处罚规定》自 2003 年 9 月 1 日施行以来，对海事行政处罚起到了积极的作用，但是，随着经济社会和社会主义法制的不断发展，该规定已不能适应新的形势的发展要求。有学者直言，相对其它国家的海事法律法规而言，我国的海事法规体系还不是很完善。

　　另外，随着国家海洋管理基本法的即将出台和《海上交通安全法》的修订工作的推进，修改《海上海事行政处罚规定》就成了我们的一项紧迫的任务。

　　正如前文所述，1993 年卫生部颁布的《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》将违法所得定义为全部营业收入（包括成本和利润），但是十年后，新的《药品监督行政处罚程序》又删除了该定义，仅从此一点就可以看出，"收入说"已经是得到了否定的评价，否则不会在修法时做出修改。前文收集了最高院的相关司法解释和相关的学理观点，也通过第四部分的具体案例，也阐明了"获利说"对海事行政处罚的积极作用，可见"获利说"成为通说将是大势所趋。

　　另外，随着整个社会对公民人身权和财产权益保护的愈发重视，以实务中认定困难较大为由，将违法所得规定为"全部收入",这种快刀斩乱麻的作法固然具有一时之快，但是将激化社会矛盾，背离行政处罚的初衷，不利于和谐社会的建设。

　　关于违法所得认定的立法应当属于程序法的范畴，为了依法保护公民、法人及其他组织的合法权益、监督和支持海事部门的依法行政，保障执法工作的顺利进行，合理合法且完备系统的执法程序是不可或缺的。

　　不管是一般的法理，还是海事行政处罚的特点，均使"获利说"更加合理，在修订《海上海事行政处罚规定》时，可以明确"获利说"为一般原则，将"收入说"作为例外。即"违法所得应为船舶（或自然人）营运营业获利部分，不应为全部的运费",对违法所得的内涵和外延做出一般性的规定，再根据具体的违法案件，详细规定违法所得的认定标准，提供操作性强的具体规定。

　　当然，在进行具体立法时，要深入广泛的调研，贯彻公众参与原则，在广泛听取各方面意见的基础上，再进行科学、民主决策，使人民群众理解和支持，并最终保证法律法规的正常实施。所谓公众参与原则，是指在进行海事行政管理立法过程中，任何单位和个人都有平等地参与海事立法事业，参与海事管理决策的权利。海事行政管理立法将公众参与原则作为一项基本原则就是要在海事法制建设过程中充分注意海事管理事务的一般性与特殊性，在各项法律制度的制定、执行和实施过程中注重发挥人民群众的作用，赋予公民参与海事管理的各项权利，形成公众参与的机制，将海事管理事业建立在公众参与、支持、监督的基础之上，将公众参与作为我国民主建设的一个重要组成部分。

　　5.2 立法上弱化或者摒弃违法所得的概念。

　　法治不仅体现在形式上，更重要是体现在实质上。实质意义上的法治，不仅仅强调无差别地服从法律，同时强调这种被服从的法律是"良法".

　　鉴于违法所得的种类多样，认定复杂，加之在海上海事行政处罚中，违法所得并非是一个必须要有的法律概念，所以，在进行相关立法时，也可以借鉴《中华人民共和国内河海事行政处罚规定》、《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》等，在绝大数情况下，直接摒弃违法所得的概念，而是相应地规定成对具体行为的处罚。

　　笔者注意到，比《中华人民共和国海上海事处罚规定》晚两年颁布的，自2005 年 1 月 1 日起施行的《中华人民共和国内河海事行政处罚规定》对绝大多数内河海事违法行为的处罚中没有再出现违法所得的概念，相应地根据具体的违法种类直接规定处罚方式和金额。该规定中将内河的海事违法行为归纳为 10类，只有在其中的 4 类中个别行为中涉及到了违法所得。这与前文讨论的在海上海事行处罚中，11 类违法行为有 9 类与违法所得直接相关形成了鲜明的对比。这两个针对内河和海上的海事行政处罚规定，均由交通运输部制定和颁布，从立法的变化可以看出，交通运输部应该是在弱化违法所得这一个内涵和外延暂时不明确的概念。

　　另外，同样作为维护交通安全的《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》包括各省的配套规定，均没有将罚款与违法行为相应的违法所得相挂钩，在这些法律法规及相应的规范性文件中，根本没有违法所得这一法律概念。道路交通与水上交通有很多的相似之处，都具有流动性、跨区域性等特点，相应地道路交通与水上交通管理也有很多的相似、相通性，相对而言，道路交通管理具有更高的公众参与性和关注度，立法的更新也更为及时，于是也有更高的立法水准。既然道路交通安全管理行政法律法规能完全摒弃违法所得这一概念，那么，水上交通安全立法也可借鉴学习。

　　若认为直接摒弃违法所得的概念不能很好反应违法行为的严重程度，则也可以引入"涉案金额"的概念，较之违法所得，涉案金额作为判断行为危害性程度的标准更具科学性和可行性。

　　而具体行为的严重程度，则可以成为处罚金额的主要考虑因素，用规制自由裁量权的规定来进行相应的规范和管理，同样可以达到行政处罚的目的。行政裁量权是国家行政权重要内容之一，相关研究也很多，在此不再赘述。也有学者认为现行的《行政处罚法》存在缺憾和不足，致使行政罚款不能很好的发挥应有的作用，提出了利用"汉德公式"来确定行政罚款标准的观点，笔者认为也有一定的借鉴意义。

　　5.3 执法实践中强化证据收集。

　　证据是查明案件事实的依据，是促使当事人承认行政违法行为并接受处理的有效武器，因此，素有"证据是诉讼之王"之说。在开展具体的行政处罚时，面对具体规定的模糊和"缺位",执法者必须清醒地认识到证据的重要性，用证据来支撑自己的观点，在办案过程中重视证据的发现、收集和审查，培养良好的证据意识。在证据的采集中，要注意证据的客观性、关联性和合法性，不能图方便用孤证来定性。

　　在具体实务中还应避免用"无违法所得"的表述代替"违法所得难以认定".在法律法规修订之前，在具体的海事行政处罚案件中，如果的确"有无违法所得、违法所得多少"的问题难以认定，那么一定要按着"最小损害相对人利益"的原则来考虑，作出对相对人有利的认定，否则可能引起行政复议甚至诉讼，加剧社会矛盾，背离行政处罚的初衷。

　　5.4 本章小结。

　　本章重点是对完善海事行政处罚违法所得处理机制提出立法和执法建议。其中立法建议有两个，其一，立法中将违法所得明确为"违法行为所获得的利润";其二，立法中将违法所得予以摒弃，这两个建议根本对立，必须选择其一，否则问题不能得到根本解决。执法建议有一个，就是执法人员要在执法中强化证据的收集，不管持有什么观点，都必须有足够的证据支撑自己的观点。