海事行政处罚中的违法所得

　　2 海事行政处罚中的违法所得。

　　行政法律规范中之所以出现违法所得这一概念，是因为要利用这一概念为行政处罚服务。从现行法律法规等规范性文件来看，有关违法所得的现行行政处罚立法，主要表现为没收违法所得和以违法所得为基数的罚款两种形式，在海事行政处罚领域同样如此。海事行政处罚是海事行政机构对违反海事行政法律规范但尚未构成犯罪的相对人予以海事行政制裁的一种具体的海事行政行为。

　　在《海上海事行政处罚规定》中，既有以违法所得为基础进行罚款的规定，也有没收违法所得的规定。一般而言，属于经营活动中的违法行为，如果有违法所得，则处以违法所得三倍以下的罚款；如果无违法所得，则处以 300元--1 万元的罚款。类似规定，比比皆是。《中华人民共和国海洋环境保护法》第 76 条规定："违反本法规定，……有违法所得的，没收其违法所得。"《海上海事行政处罚规定》吸收了类似规定，将其原文引用到了第 77 条中。海事行政处罚中所谓的"没收违法所得",是指海事管理机构强制违反水上交通交通安全管理法律法规的行为人将其非法取得的收入，强制无偿地收归国有的行政处罚，没收违法所得仅适用于有违法所得的情况。

　　既然法律法规有明确的规定，那么在执法实际或者行政处罚过程中，不管是实施行政罚款，还是实施行政没收，都必须区分是否有违法所得，区分哪些是违法所得，认定违法所得的数额，必须依据程序，由有权实施的机关实施。

　　但是，在海事执法实际中，我们却没有看到明确的区分，反而是问题层出不穷。在当前的海事行政处罚中，海事违法行为的调查人员和相对人讨论的最多的、花时间最多的都是罚款数额，为了执行的方便，大家常常是在先商定了罚款金额后，再去找法律依据，并且针对该罚款适用的违法情节做笔录。

　　2.1 海事行政处罚违法所得的特点。

　　2.1.1 获取手段的违法性。

　　够成违法所得的重要前提就是行为本身的违法违规性，其体现在获取的方式、途径、来源等多个方面，这种获取手段的违法违规性，导致了获取利益的不正当性、不合理性和可谴责性。这成为了违法所得与合法收入或合法财产的本质区别，这也是违法所得之所以为违法所得的重要特点。一般情况下，违法所得都是以损害、侵占他人的利益或者国家利益为前提条件的，获取的手段都具有违法性。

　　在海事行政处罚领域，违法所得的突出表现也在于"其获取手段和途径的违法性",比如在"违反海上船员管理秩序"的海上海事行政处罚中，个别船员没有取得合法的适任证书而擅自上船服务，取得了相应的报酬，这个取得报酬的手段是不合法的，相应的报酬就是违法所得。

　　2.1.2 获得收益的财产性。

　　海事机构行政相对人的海上活动，本质上是经济行为，他们的海上活动主要是商业运输行为，或者是围绕运输行为的船舶检查、航行安全、载运安全等，所以行为人通过违反海上安全管理规定，追求的是经济价值。所以海事行政违法行为具有"经营利益型"的突出特点，这与刑法中常见的"取得利益型"显着不同。违法所得首先是行为人通过非法手段或途径获取的具有经济价值的物质实体和自然力，所得到的收益，就是经济性的收益，最主要的形式就是非法获得的钱、物。

　　当然，在刑法学领域，有学者认为在认定违法所得时，具有经济价值的非物质性利益也应是其中的表现形式之一。当然，类似的观点也没有得到较多的认同，在海事行政领域也有类似的问题，比如以非法的手段获得了船员证书，那么该证书并不是行政处罚意义上的违法所得，精神上的收益也不能视为违法所得予以处理，所以，收益的财产性是海事行政处罚违法所得的另外一个突出特点。

　　综上所述，一般情况下，违法行为人所获得的非法收益主要表现为财和物，这些财和物还是实际的存在，以看得的见的形态为人们所认知。但在某些特殊状态下，违法所得也可以表现为一种尚未实现的权利，即为一种请求权。

　　了解了这个特点，对我们分析海事行政处罚中的违法所得，很有帮助，将解决我们在实务中遇到的困惑，比如还没有真正"到账"的违法所得的定性和认定。另外，我们也在相关的立法中找到类似的依据，国家工商管理总局曾发文规定"在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内。"2.1.3 认定中的证据性。

　　违法所得出现在行政处罚中，证据是行政处罚的依据，证据性是违法所得的必然特点。要确实、充分地形成一个完整的证据链，从证据学的角度来看，有两个标准可以采用。一个标准是绝对确定，即真实地反应事实发生的整个过程，就好像亲眼目睹一样；另一个标准是排除合理怀疑，要求证据能够达到使聆听者不再有任何合理怀疑的程度。

　　违法所得是违法活动的后果与表现，他并不是孤立的一个存在，而是与整个违法行为的谋划、准备、实施、处理紧密联系在一起的，违法所得从一定程度上证明了违法行为，也一定程度上体现违法行为后果的严重性，反应形为的危害程度。在实施行政处罚中，违法所得数额也是案件最后行政罚款的重要依据。故而，违法所得在具体的认定过程中，应该由授权主体进行，认定过程必须用证据说话，不能随便地猜测，更不能臆断。

　　2.2 海事行政处罚违法所得的认定主体。

　　从法律、法规、规章等规范性文件的规定，享有违法所得设定权的主体是多元的，这里的主体包括两种情况：司法机关对刑事案件中的违法所得依法作出追缴或退赔的裁决；行政执法机关依照有关行政管理法规，对行政相对人作出涉及违法所得的行政处罚。违法所得认定作为行政、司法实践中的重要一环，牵一发而动全身，关系人民群众财产权，甚至人身权的保护，因此，违法所得必须由特定机关通过一定的程序"依法"加以认定。

　　我国现行的《行政处罚法》第 8 条直接将"没收违法所得"作为行政处罚的种类之一。《海上海事行政处罚规定》第 77 条规定："违反《海洋环境保护法》规定，……有违法所得的，没收其违法所得。"在罚款的规定中，将经营活动中的违法行为，又细分有违法所得和无违法所得，将违法所得的多少作为处罚的依据之一。那么在海事行政处罚中，遇到的第一个问题就是有无违法所得、违法所得的多少有谁来认定？即认定的主体。

　　行政主体是指在行政法律关系中，权利义务的承受者，并不是所有行政法律关系的参与人。具体而言，行政主体是指享有国家行政权，能以自己名义行事行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。

　　行政处罚，是指特定的行政机关或法定授权组织、行政委托组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人或组织予以制裁的行政行为。

　　《海上交通安全法》第 44 条规定："对违反本法的，主管机关可视情节，给予下列一种或几种处罚：一、警告；二、扣留或吊销职务证书；三、罚款。"此处的主管机关在该法总则部分已经明确为各级海事管理机构，既然法律授权海事机构具有依法实施海事行政处罚的权力，交通部部门规章（2003 年 8 号令）具体规定了行政处罚罚款的裁量和依据与违法所得相关，那么各级海事机构当然具有了依法认定违法所得的主体权力，否则怎么实施罚款？

　　关于海事机关的行政主体地位，学术界也有讨论。宋斌在其学位论文中指出：各级公路管理机构、道路运输管理机构、港航管理机构、海事管理机构，在法定授权范围内，是适格的交通行政执法实施主体。

　　需要说明的是，近年来不断有学者呼吁将违法所得认定的权力交由行政机关以外的独立机构，以保障相对人的合法权益，这固然具有理论上讨论的必要，但目前实务中并不存在。在海事行政处罚领域，海事机构是唯一的认定主体。

　　2.3 海事行政处罚违法所得认定的性质。

　　行政行为是行政法学上各种各样解释最多的概念之一，学界主要的学说有行为主体说，行政权说，公法行为说等。基于我国关于行政行为的理论观点，海事行政行为应当是海事行政管理机构，行使海事行政职权，实施海事行政管理过程中所做出的能引起法律效果的行为。根据行政行为针对的相对特点为标准，海事行政行为分为抽象海事行政行为和具体海事行政行为，在众多的海事行为中，行政处罚是比较典型的具体海事行政行为。

　　在海事行政管理中，违法所得的认定只是行政处罚中的步骤之一，并不独立存在，违法所得的认定只有在违反《中华人民共和国海洋环境保护法》第 76条"违反本法规定，造成珊瑚礁、红树林等海洋生态系统及海洋水产资源、海洋保护区破坏的，……有违法所得的，没收其违法所得"时，用于没收违法所得，这种情形在实务中极少遇到。基本上，违法所得的认定只是服务于行政罚款，将违法所得认定的金额，作为罚款金额的基数，海事机构不可能对某一违法事件仅仅做出是否有违法所得或者违法所得的多少的认定。

　　2.4 认定异议的救济途径。

　　正是因为违法所得的认定只是海事行政罚款中的过程之一，所以在认定的过程中行政相对的参与度很小，一般情况下，行政相对人只有在收到《海事行政处罚通知书》的时候，才知道自己被海事机构认定是否具有违法所得或者违法所得的多少。根据《行政处罚法》第 32 条的规定，当事人这个时候 "有权进行陈述和申辩",同时，根据该法 42 条的规定，当事人有要求听证的权利。

　　在这个过程中，如果行政相对人对违法所得的认定存在异议，海事机构应该听取相对人的意见，并做出合理的解释和答复。

　　收到《海事行政处罚通知书》后，若相对人明确表示没有异议，或者 3 个工作日期满后没有提出异议，那么，海事机构会按规定制作并送达《海事行政处罚决定书》。收到《海事行政处罚决定书》后，相对人可以根据《行政复议法》的规定，在 60 日之内提出复议申请，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。海事行政复议机关应当在收到复议申请之日起两个月内区分具体行政行为的不同情况，作出海事行政复议决定：决定维持具体海事行政行为、责令被申请人履行法定职责、决定撤销或变更被申请人的具体海事行政行为、责令被申请人重新作出具体海事行政行为、责令被依法赔付申请人的损失或返还财产、解除海事行政强制措施。行政相对人也可以按照《行政处罚法》的规定 3 个月内直接向法院起诉。

　　若要提起行政诉讼，就必须选择一个具有管辖权的法院，即管辖权的问题。

　　海事行政案件是行政案件与海事案件结合的产物，具有行政性、海事性与司法性三重属性。

　　正是因为属性的多重，理论上讲，地方法院与海事法院均可能享有海事行政审判权。最高法院根据审判工作的需要和社会经济的发展，多次更改海事行政案件的管辖权。就目前而言，起主导作用的是最高法院办公厅 2003年 8 月发布《关于海事行政案件管辖问题的通知》，该通知将海事行政案件、海事行政赔偿案件以及海事行政强制执行案件的管辖权授予地方法院行使。近几年，随着经济社会的发展和海洋经济的持续升温，海南省、山东省等的高级人民法院根据最高人民法院《关于海事审判工作发展的若干意见》等上级的精神，重新将海事行政案件的管辖权交由海事法院。

　　根据浙江省高级人民法院的相关通知，浙江辖区的海事行政案件由宁波海事法院管辖。该通知规定，自 2013 年 4 月 1 日起，当事人以中华人民共和国浙江海事局及其下属分支局、海事处等海事执法机关为被告，提起的行政诉讼与行政赔偿案件，指定由宁波海事法院作为第一审管辖法院。

　　在行政诉讼中，若海事机关败诉，则可能引起国家赔偿，具有重大过失的执法人员要承担部分或者全部赔偿。海事行政赔偿的范围是指国家对海事行政行为造成的损害承担赔偿责任的领域。

　　2.5 本章小结。

　　本章比较全面地展示了海事行政处罚的基本知识，阐述了海事行政处罚的特点，为分析海事行政处罚中具体的法律问题奠定了一定的基础。分析可见，海事行政处罚具有自己的特点，但本质上，只是行政处罚的其中一个类别，与其他的行政处罚并无根本性的区别，区别仅存在在操作层面上。而这种区别反而为海事行政处罚中违法所得的认定提供了便利，这就要求我们必须按照行政处罚的一般原则审视海事行政处罚中的问题，不能也不必要另起炉灶，海事行政处罚中的违法所得同样如此。