物业合同中业主行使抗辩权之制度完善

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　　【题目】物业服务合同纠纷中业主抗辩权应用研究
　　【绪论  1.1】物业服务合同的基本理论
　　【1.2】物业纠纷中业主抗辩权的基本理论
　　【2.1】物业服务中业主抗辩权的不当行使
　　【2.2】合同纠纷中业主抗辩权的正当行使
　　【第三章】业主行使抗辩权之制度分析
　　【第四章】物业合同中业主行使抗辩权之制度完善
　　【结语/参考文献】业主抗辩权正确行使研究结语与参考文献
　　
　　第 4 章 物业服务合同纠纷中业主行使抗辩权之制度完善

　　4.1 物业服务合同纠纷中业主行使抗辩权之立法制度完善

　　4.1.1 完善前期物业服务企业选聘制度。

　　前期物业服务企业选聘过程中存在的恶意串通、选用与自身企业有利益关系的公司等不公平的现象，这些现象的出现不仅不利于业主利益的保护，从长远来看，还有损小区整体的利益、威胁小区的和谐与稳定，使物业服务关系中出现信任危机，并且对于诉讼中矛盾的化解也形成阻碍。为解决影响小区和谐稳定的这一矛盾、保护业主抗辩权的正当行使，笔者建议从以下这两个方面着手，对前期物业服务企业选聘制度进行一定的修改和完善：

　　第一，设立强制性规定，限制建设单位的选聘行为，避免其与物业管理发生利害关系。例如，将《物业管理条例》第二十四条中的提倡性规定改为强制性规定，该条中所表述的"提倡"改为"应该".这一法律用语的更改可实现对于建设单位的选聘行为的限制，避免在选聘过程中出现相互依附以损害第三者业主利益的不公现象，切断前期选聘过程中的"黑色"利益链条，增强物业市场的公开性和竞争性，通过市场的调解，推动我国物业行业的整体发展，使物业市场焕发出应有活力。

　　第二，行政部门加大对前期选聘的监督力度，使政府这支有形的手与市场无形的手相结合。在焕发市场活力的同时行政部门也要加强对物业服务市场的监管、规范选聘制度。各地房地产主管部分应该充分发挥行政监督在选聘环节的力度，对建设单位的招标、物业公司的资质验发等严格监督。例如房地产主管部分可建立专门的监督部门，负责监督物业服务企业的选聘以及物业服务企业的资质验发等事项，严格把控行业的准入门槛，促进使行业日益市场化和公平化。

　　4.1.2 明确物业服务企业安全保障义务的范围。

　　司法实践中由于安保义务范围不明确而引发的业主不能正当行使自己的抗辩权、法院对于案件的裁判标准不统一、出现相同的案件不同的判决的现象屡有发生。深究种种现象，不难发现其根源在于我国立法的缺陷，相关的法律规定中对于物业公司安保义务的规定以及制度构建过于笼统，在实践中的不具有较高的操作性，业主和法院在遇到这一法律问题时往往处于"无法可依"的境地。因此，笔者认为应该完善物业服务企业安全保障义务的相关立法，防止物业服务企业"钻法律漏洞",保护业主抗辩权的正当行使。

　　第一，在立法中进一步明确安保义务的对象范围，这一立法完善是解决业主不当行使抗辩权的当务之急。笔者认为，对象范围的明确应该以司法实践中出现的新问题为基础和参考，作出适应现实发展的法律规定。例如，应该将进入小区内的不特定对象列为安保义务的对象，以填补司法空白、结束对这一问题的争议和讨论，同时防止物业服务企业利用这一立法漏洞逃避其应该承担的安保责任，损害相关权利人的合法利益。

　　第二，在立法中进一步明确安保义务的具体内容。对于这一义务内容，我国仅在《物业管理条例》中作出了概括性的规定，缺乏详细的规定。笔者认为，应该在法律层面上对物业服务企业的安保义务的具体内容加以规定，明确物业服务双方的权利、义务的界限，为司法实践提供明确的法律依据。

　　第三，明确安保义务的具体责任划分。笔者认为应该在立法中加以明确的安保责任划分有：如果物业公司没有在小区内设置必要的安保设施，并且由此给业主的人身和财产造成损失的，应由物业公司负直接责任；如果是由第三人侵权行为导致损害发生的，物业公司未尽合理保护义务，那么物业公司也要承担相应的赔偿责任，不过其在所承担的责任范围内享有合法的追偿权利。

　　4.1.3 明确"业主"的范围。

　　《建筑物区分所有权司法解释》中将"业主"范围扩大为包括物业使用人和实际占有房屋的所有权人，但是对于签订商品房买卖合同但是未办理房屋所有权登记手续也未实际占有建筑物专有部分的人、除房屋所有权人之外的专有部分所有权人的法律地位尚无法律依据可循。

　　笔者认为，应该在立法上重新界定"业主"的范围，将这一范围扩大，房屋所有权人之外的专有部分所有权人应被纳入这一范围之中，并对该专有部分所有权人所享有的权利以及应该履行的义务加以限定，例如其仅能参与与其所拥有的专有部分有关事项的表决，而对整个小区的物业管理事务不能享有表决权或者仅享有与其所有权份额相当的表决权，以保证业主权利的公平行使。明确"业主"的范围，有利于限制物业服务企业物业费请求权的不当行使，为业主正当行使抗辩权提供法律依据，避免加重小区业主的责任，保护业主的合法权益。

　　4.1.4 明确物业服务企业的服务标准。

　　物业管理协会作为行业协会，早在 2004 年时就注意到了物业实践中存在的服务标准不明确的问题，为统一行业内就物业服务标准的分歧，解决由服务标准不明确而引发的业主不当行使抗辩权、小区矛盾升级等问题，其颁布了《普通住宅小区物业管理服务标准（试行）》，区分了物业服务的三个不同等级；还将物业服务的内容进行了细化的规定，主要包括物业服务所要达到的总体要求、房屋的具体使用和经营、卫生打扫、小区秩序的协调维、公共设施和设备的管理和维护、绿化养护等六大内容。该标准中所规定的具体内容是对实践中的服务标准的整理和明确，为整个行业提供了依据标准，这在我国的尚属首次，推动了物业行业的有序、健康发展。之后，多省市相继出台了物业服务等级标准，例如《南京市普通住宅物业服务等级和收费标准》《住宅物业服务标准》等等。

　　虽然目前我国各地均存在不同的有关物业服务标准的规范性文件，但是，这些规定的立法层次较低、内容不够全面、标准不统一。因此，应该尽快制定全国性立法，完善物业服务标准的具体内容，统一各地的物业服务标准。

　　对于司法中服务标准的认定问题，笔者认为，依据合同中意思自治的原则，对于标准的认定首先应该参照物业服务合同中双方的具体约定，依据双方根据具体协商所确定的具体服务标准，进而明确是否存在合同义务履行不完全的情形；在合同对服务标准约定不明确或者没有约定的情况下，服务标准的确定可以参照立法规定，根据法律规定的统一标准来衡量物业服务是否符合合同的约定、是否存在服务瑕疵；如果根据法律仍旧无法确定服务标准时，物业服务行业约定俗成的行业规范或者上文所述的行业规范可以成为合同双方当事人的参考依据，近年来我国物业管理的行业协会在不断发展和壮大，因而应该发挥物业服务行业的指导和规范作用，依据整个行业规范来约束个体企业的经营行为。

　　4.2 物业服务合同纠纷中业主行使抗辩权之司法制度完善

　　4.2.1 合理分配举证责任。

　　在因物业服务合同而产生的民事纠纷中，依据我国民事诉讼程序中"谁主张谁举证"的原则，在诉讼中给予业主的证明责任比较大，但是业主搜集证据、固定证据的能力非常有限，这一证明责任的分配原则无疑加大了业主正当行使抗辩权的难度，不利于业主诉讼权利的行使和合法利益的保护。笔者认为，在物业服务合同纠纷案件中，可以依据以下原则分配举证责任，以保护业主正当行使抗辩权。

　　第一，对于业主较难提供的、由物业公司保管的证据材料，例如小区大门、楼道口或者其他公共区域的电子监控视频、冬季对室内温度不达标的业主所做的登记记录表、业主缴纳取暖费、物业费用的凭证等等。这类证据材料的收集对于业主具有较大难度，法院调查取证的范围有限，所以应该在诉讼中实行举证责任倒置，使具有较强举证能力的物业公司承担证明责任，以保证诉讼的公平。

　　第二，对于业主在诉讼中所主张的以物业服务质量不达标为由的抗辩，笔者认为应该实行举证责任倒置，物业服务企业应该负担证明其已经按照合同约定、法律规定或者政策性文件履行了服务义务的举证责任，必要时需要向法院及当事人出示有关物业服务标准的证明材料。

　　当然，如果物业服务不达标的举证责任全部由物业服务企业承担，也会产生司法有失公正之嫌，势必也会造成业主滥用抗辩权的现象。因而，在重新分配证明责任的同时，也应该防止业主权利的滥用。在举证责任的重新分配中，较具代表性的是之前浙江高院公开发布的《关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的意见》征求意见稿，其中对于举证责任的划分进行了创新性的规定，它所规定的举证责任的了分配原则为：业主只承担一部分举证责任，即负责提供物业服务存在瑕疵的初步证据，另一部分举证责任则由物业服务企业承担。虽然意见稿的这一规定最终未被采纳，但是笔者认为该规定对于今后立法中关于业主与物业服务企业的举证责任分配的制度构建具有一定的借鉴意义。

　　第三，对于业主提出的一些难以形成书面或者图像的证据，法官应进行实地勘察，通过居委会、小区居民了解情况；业主提出书面调查取证申请书的，法院应该依职权对业主提出的申请予以审查，如申请事项符合法律规定的，法院要积极配合业主权利的行使，依法调取业主所申请的证据。

　　4.2.2 完善物业服务合同纠纷解决机制。

　　基于物业服务合同纠纷案件法律关系清楚、事实简单、双方当事人争议不大的特点，为了在兼顾公平的同时，提高诉讼效率、节约诉讼成本，物业服务合同纠纷解决机制有待从诉前和诉中两方面进行完善。

　　首先，诉前程序。由于物业服务合同纠纷案件在一审中大部分以法院调解或者当事人庭外和解后撤诉的方式结案，所以应该充分发挥调解在物业服务合同纠纷中的积极作用。在诉前程序中，可设置调解程序，物业服务合同纠纷案件在进入诉讼程序之前必须经人民调解或者法院的诉前调解程序，引导物业服务企业与业主联系，双方直接沟通，尽可能互谅互让，将纠纷解决在立案之前。对于同一小区的案件，选择主要的、具有代表性的业主进行耐心细致的劝解，以重点业主这把"钥匙"打开该小区的矛盾枷锁，将最低成本的诉讼调解发挥出最大的诉讼价值，化解小区的矛盾和纠纷。

　　其次，诉中程序。对于在诉前调解阶段没有成功结案的物业服务合同纠纷案件，通过法院的立案程序之后即进入了诉中程序。在诉中阶段案件适用的程序还可以进一步细化，小额速裁程序可以为一部分案件所适用。

　　小额速裁程序在物业服务合同纠纷案件中的适用范围，各省的具体规定不一致，以河北省为例，根据河北省高院《小额速裁试点工作细则》的规定，基层人民法院受理的拖欠物业管理费纠纷案件中，案件具有争议标的金额不超过 1 万元、权利和义务关系比较明确特征的，可适用小额速裁程序，对于 1 万元的标的额可根据地区的具体情况予以放宽，目前最高不得超过 5 万元。在物业服务合同中大力推广适用小额速裁程序有利于节约诉讼资源，降低物业服务合同纠纷案件的诉讼成本，减轻当事人诉累。