业主抗辩权行使模式之思考

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【题目】业主行使抗辩权规范化路径探讨 
【引言  第一章】业主抗辩权的立法及实践 
【第二章】业主抗辩权行使模式之思考 
【第三章】业主委员会行使的抗辩权 
【第四章】业主单独行使的抗辩权 
【结语/参考文献】物业服务合同中业主抗辩权研究结语与参考文献

　　2 业主抗辩权行使模式之思考

　　虽然业主抗辩权已然得到了我国法律的承认，但法律却并未能对其进行详尽的规定，尤其是在行使的主体这一问题上始终未能予以明确。关于业主抗辩权行使主体的界定，长久以来，学界并未形成通说，而且各学者基于不同的民法理念，产生了各种不同的认识，形成了截然有别的各种学说，归结起来可以分为一元主体模式说和二元主体模式说。一元主体模式说认为根据合同的相对性原则，业主抗辩权的行使主体只能是物业服务公司的相对方，而不能由其他主体来行使。36而二元主体模式说则认为根据物业合同的特殊性，业主和业主委员会都可以就物业服务公司的不当履行行为行使抗辩权。

　　2.1 一元主体行使抗辩权模式

　　一元主体行使抗辩权的模式认为，虽然在物业服务合同中存有多个利益相关的主体，但能够行使业主抗辩权的主体却有且仅有一个，而其他主体则并不具有此种资格。只不过，这个具备了资格的主体究竟应该如何认定一直以来都存在着争议，未能形成一致的意见，这也导致了一元主体抗辩模式在能否实现保护业主利益的目的这一问题上颇值商榷。

　　2.1.1 一元主体模式的分类

　　实际上，鉴于对物业服务合同的主体认定上存在着的差异，一元主体模式是存在着业主委员会单独行使抗辩权和业主单独行使抗辩权两种观点的。

　　业主委员会单独行使抗辩权的模式将集团性、共同性作为立论基础，强调全体业主的整体利益，将业主抗辩权的行使权利视为是全体业主的共同权利。而此种共同权利的行使理应由全体业主来完成，这不仅符合业主抗辩权的本质特征，也是现代物业管理的个中要求，更是业主自治的必然结论。业主自治是物业管理制度的核心与基础，而业主大会及其执行机关业主委员会在实现业主自治的过程中具有着举足轻重的地位，它们是业主自治的机关，担当着重要角色。38故而，由业主委员会来替代全体业主行使抗辩权，体现出了业主委员会的角色定位，具有合理性和正当性基础。同时，物业服务合同是由业主委员会代表全体业主与物业服务公司签订的，作为合同最直接的相对方，业主委员会才是行使物业服务合同抗辩权的当然主体，业主无权行使。39而业主单独行使抗辩权的模式则是从建筑物区分所有权的角度出发，强调业主作为区分所有权者所享有的地位和权利，它立足在保护业主的个人利益，给业主行使抗辩权提供了更加广阔的空间。虽然物业服务公司主要是针对建筑物的共有部分进行维护和管理服务，但是正是由于业主各自所享有的专有部分的结合才最终构成了建筑物的共有部分，从此种角度上看，物业管理制度是以建筑物的“专有性”为基础的。40尽管传统民法，特别是法典化时期的民法所赋予所有权的绝对性、排他性和无限性在现代法律中已经大大的减弱，作为权利主体的区分所有权人仍可以基于自由意志决定权利的行使，履行相对人的义务。当物业服务公司提供的服务未达到双方的约定标准的情况下，业主因此而拒交或少交物业费是行使抗辩权最为直接和有效的手段。可见，行使抗辩权对于业主而言是保护自身合法权益的必然选择，只有赋予业主行使抗辩权的权利才能真正起到平衡业主和物业服务公司利益的作用，才能实现物业小区的和谐与安宁。

　　2.1.2 一元主体模式的弊端

　　从上述分析可知，一元主体模式的两种分类具有不同的立论基础，不同的侧重点，必然会导致业主利益保护的不全面。

　　其一，一元主体模式不能反映建筑物区分所有权内部所固有的特性，易导致利益保护的失衡。建筑物区分所有权包含区分所有建筑物的专有部分的所有权、共有部分持份权以及因共同关系所生的成员权，是区分所有权者个人利益和共同利益的结合体，而一元主体模式难以做到对业主个人利益和共同利益的兼顾。

　　业主委员会单独行使抗辩权会导致对业主个人利益的漠视。业主委员会是区分所有权人的自治组织，在其行使抗辩权时必须要遵循自治的一般规则，即集体决策原则。42区分所有权人组织及其自治机构的决议，从本质上而言相当于区分所有权人共同体的合意，是各种不同理性人之间“相互交叉的一致意见”.在区分所有权制度下，这种合意大多数时候不表现为一致同意，而是多数人的同意，这就是集体决策原则的要求，但集体决策形成的意见必然会出现部分人的主动妥协，甚至在一定情况下还会出现对部分人意志的强制。正如约翰？亚当斯所言，“共同的意见总是意味着多数人的赞同，因此不言而喻，少数人受到多数人的支配”.43在物业服务合同纠纷中不加以区分地按照多数决原则由业主委员会行使抗辩权，必然会造成对业主个体利益的漠视。

　　而业主单独行使抗辩权，则容易引发对全体业主共同利益的损害。由于住宅小区具有自然和法律双重属性，即住宅小区有确定的划分界线，相对完整封闭，住宅小区中既有建筑物、土地及辅助设施等“物的集合”,能满足业主对于居住的要求；也有由业主构成的“人的集合”,各个业主相互依存，共同生活在一个小区之内，共享居住利益，形成共同利益团体。

　　因此，物业服务公司提供的物业服务不仅涵盖了不可分割的物，也涵盖了相互依赖的人，其提供的服务、采取的行动总会通过直接或间接的方式影响到小区全体业主的共同利益。若业主对物业服务稍有不满就拒交物业费，则势必会影响到物业服务公司的正常运行，也就对全体业主的共同利益带来了间接的侵害。

　　其二，一元主体模式不能有效实现抗辩权的效能。抗辩权效能的有效实现取决于抗辩权行使机制的完善，而主体是抗辩权行使机制中的基本要素，其合理与否直接关系着效能的实现，一元主体模式恐难以有效发挥抗辩权的真正效能。

　　对业主委员会而言，赋予其单独行使抗辩权固然能在一定程度上给与业主利益以保护，但是业主委员会的现行运行机制恐难以有效启动。根据现行法律法规的规定，业主委员会行使权利需要经过全体业主的同意，符合全体业主的共同意志，然而业主共同意志的形成和维持却并非易事。首先，从业主委员会成员构成上看，业主委员会是由全体业主选举出来的代表组成的，但能否真正代表并正确反映业主的意愿值得考量。45其次，从业主委员会的活动情况来看，绝大多数情况下，业主委员会的活动随意性比较大，缺乏必要的规范性，也就缺少权威性而不能服众。最后，从业主委员会的实际效果来看，实践中数量众多的业主委员会并未真正发挥业主委员会的功能和作用。如有的业主委员会形同虚设，有的业主委员会对业主不负责任，更有甚者还与物业服务公司相互勾结，为实现物业服务公司与业主委员会的私利不惜损害业主的利益。46如此种种，导致业主委员会行使抗辩权的效能能否得以实现遭受到广泛质疑。

　　对业主而言，合理的行使抗辩权固然是对自身合法利益进行保护的一种有力手段。但业主行使抗辩权必须基于正当的理由，同时也必须要对此种正当理由予以举证证明，即业主必须能够证明物业服务公司的行为违反了法律法规或者物业服务合同的约定，抑或是证明其提供的物业服务违背了公序良俗和诚实信用原则之要求，否则业主行使抗辩权之行为无效。47然而，根据目前物业服务现状，单个业主无论是在财力上还是在人力上都远落后于物业服务公司，大多处于绝对的弱势一方，在取证上面临着诸多困难。司法实践中，业主能够取得并用以证明物业服务公司存在违约情况的证据通常只是一些证人证言或者照片，但是照片很难对事实形成完整清晰的反映，且出庭的证人大多是利益相关的小区内的其他业主，故而上述证据的证明力就显得比较低，法院也多不予以采信。48因此，业主单独行使抗辩权的效果最终也大多不尽人意，抗辩权的效能并不能得到真正的实现。

　　2.2 二元主体行使抗辩权模式

　　一元主体模式难以有效解决业主抗辩权行使所面临的困境，其根源在于未能清楚认识到业主委员会和业主在物业服务管理活动过程之中的角色定位。业主委员会单独行使抗辩权的模式忽视了业主作为建筑物区分所有权者所享有的权利，而业主单独行使抗辩权的模式则漠视了业主委员会在物业服务合同中的地位。其实，两者都是从单一的立场出发去分析和研究业主抗辩权的行使问题，未能考虑到物业服务管理活动的多重属性，即它既是将物业服务合同作为中心来展开的管理和服务，也是以建筑物区分所有权作为依据进行的自治。因此，业主也好，业主委员会也好，在物业服务合同关系和建筑物区分所有权关系中都是有着各自不同的角色定位的，二者之间也并不存在必然的矛盾和冲突。因而，业主抗辩权行使的主体应该是二元的，既可以由业主委员会来行使，也可以由业主来行使，二元主体行使抗辩权的模式方是解决业主抗辩权行使困境的有效办法和途径。

　　2.2.1 二元主体模式的优越性

　　以二元主体行使抗辩权模式作为解决业主抗辩权行使困境的基本对策，并非由于单纯的偶然因素所决定，而是由二元主体模式本身所具有的优越性所决定的。

　　首先，二元主体模式能够使物业服务合同走出相对性的困境，实现对物业服务合同相对性的突破，有利于切实保护业主的权利。传统民法认为，债是相对性的，债的效力只存在于特定的债权人和债务人之中，并不涉及第三人，从而也决定了债是一个相对封闭的权利体系。49但在现代社会经济条件下，随着人们之间经济交往的日益频繁，社会分工的细化，如果仍然固守严格的债的相对性，势必不利于债权的实现，所以债的相对性需进行突破。在物业管理服务过程中，直接接受物业服务的是小区业主，根据现行法律规定与物业服务公司订立物业服务合同的却是业主委员会，由于物业服务消费者与合同义务的承担者不一致，导致物业服务合同的具体主体模糊不清。50但不可否认的是，在物业管理服务的过程中与物业服务公司相对的另一方主体除了合同签订者业主委员会，也包括最终的权利义务承受者业主，业主与物业管理服务的关系也更为密切。同时赋予业主委员会和业主行使抗辩权的主体资格，有利于解决目前我国物业服务合同主体模糊性问题，走出相对性困境，进而实现维护业主权利的目的。

　　其次，二元主体模式可以有效实现业主委员会与业主之间权利义务的平衡。

　　现代物业管理体制是法律为了平衡单个业主的建筑物专有权及全体业主之间的建筑物共有权，特意进行的一种制度设计。在此种角度来看，现代的物业管理制度实际上是在建筑物区分所有权的基础上所衍生出来的一个必然结果。51业主委员会代表着全体业主的利益，因而必然会造成与单个业主之间的权益冲突，故而业主与业主委员会之间的法律关系在物业管理过程中一直占据着举足轻重的地位。只不过，物业小区内的共有部分真正的权利主体却并不是业主委员会，它仅仅是法律预设的代表全体业主利益的机构，物业小区共有部分真正的权利主体必须而且只能是业主。如果法律制度设计赋予了业主委员会过多的权利，相应地业主的权利就会减少，就会造成对业主合法权益的侵夺；而如果法律制度设仅赋予业主委员会少量的权利，相对的业主一方的权利没有受到制约，业主委员会就难以实现其作为业主自治管理机构所应发挥出的作用，因此法律制度设计必须要维系好业主委员会与业主之间的权利义务关系，进而促进二者的平衡。52而二元主体模式就是同时让业主和业主委员会享有提出抗辩权的权利，同时也区分了二者不同的适用情形，在保障业主委员会和业主各自的权利的同时，也较好的对二者进行了限制以最终实现二者权利义务的平衡。

　　最后，二元主体模式为业主维权提供了更为宽广的道路和途径，能真正发挥出抗辩权的实际效能。业主和物业服务公司在合同履行时一直都存在着资源和信息等方面的不平衡性，虽然业主人数众多，但是处于分散化状态，共同利益难以聚合，导致业主单独行使抗辩权道路布满荆棘。53而业主委员会的设立及其权利的行使，虽能有效地改变业主个人与物业服务公司之间的弱势地位，保护物业小区全体业主的共同利益，但是业主委员会单独行使抗辩权不可避免的面临着集体意志形成的困难，对业主维权的帮助也并不明显。因此，二元主体模式既赋予业主委员会行使抗辩权的权利，通过集体的力量弥补业主个人维权在力量上的薄弱，又赋予业主个人抗辩权的行使权，适时的采取去组织化策略，保证业主维权的灵活性和针对性，兼顾了业主个人利益和全体业主共同利益，真正全面地促成保护广大业主权益的目的的实现。

　　2.2.2 二元主体模式的区分标准

　　二元主体模式虽能够有效解决业主抗辩权的行使难题，但如何才能建立有效的二元主体抗辩模式却依然值得思考。目前我国学者尚未有人对此进行专门的研究和深入探讨，原因多在于二元主体模式实际上是根据情形的不同来决定最终由谁来行使抗辩权的，业主委员会和业主均有各自的适用情形，但是在物业服务活动中根本难以寻求到具体的标准来对各种情形作出划分。因此，比较妥当的做法应是设立原则性的标准和依据来对此进行划分，以明确业主抗辩权行使主体各自的行使权限，54而这些标准主要体现为利益的相关性以及利益牵涉主体的多寡等。

　　利益的相关性主要是从自益和共益的角度考虑。由于追求土地利用空间的最大化，现代建筑物愈来愈向高层发展，在同一栋建筑物内生活着大量业主的现象已非常普遍，业主所享有的物业权利主要表现形式是以建筑物区分所有权的方式呈现出来的，这也使得业主所享有的物业权利类似于建筑物区分所有权一般带有专有性和共有性。据此，可以将业主所享有的物业权利类型化区分为业主的自益权和业主的共益权。业主的自益权，是指业主在物业管理过程中，以其基于对建筑物专有部分所享有的独立所有权衍生出的独立民事主体地位，为维护自身合法权益而可单独予以主张的权利类型；业主的共益权，则是指由于业主对建筑物共有部分享有共有权，因而使得业主又具备了类似于社团成员的一种身份，该种身份一方面代表了全体业主的共有利益另一方面也代表了业主的自身利益，在物业管理过程中业主基于此而为主张的权利类型即被称之为业主的共益权。55一般而言，业主的自益权只会涉及到某一单个业主的利益，当业主自益权受侵时由业主个人提出抗辩权方为妥当。而业主共益权的权利主体则要进行具体的区分：一种是当共益权涉及到某一特定部分业主的利益，比如同一楼层的几户人家，如若物业服务公司的行为致使该特定部分业主的权益受损，此时应允许该部分业主单独提出抗辩权而不必经过业主委员会；另一种是当共益权涉及到全体业主的利益，如若物业服务公司的行为给某一特定物业管理区域内的全体业主都造成了一定程度的损害，为节约维权成本、提升效率，此时应由全体业主委托或授权业主委员会成为代表，在授权范围内代表全体业主行使权利以更好的维护全体业主的利益。

　　利益主体的多寡则是以业主人数的多寡来进行区分，也较为简单明了。从目前我国的现状来看，业主和业主之间由于存在着建筑物区分所有权关系，物业公司的不履行和不完全履行义务通常并不只是会涉及单个业主的利益。若物业服务公司的行为只是对单个业主或较少数的业主利益造成了侵害，此时若由业主委员会来提出抗辩权就不具有代表性，也会造成业主委员会资源的浪费。涉及单个业主由该业主作为抗辩权行使的主体，涉及部分业主由该部分业主来共同行使抗辩权，唯有如此才能从根本上实现对业主利益的完整保护。56如若物业服务公司的行为侵害了全体业主或绝大多数业主的共同利益范畴，应由业主委员会作为抗辩权行使的主体。因为物业服务公司所提供的管理和服务具有公共性，涉及的主体具有多元化的特征，由业主委员会行使共同利益范畴上的抗辩权具有普遍的代表性，更能取得对物业整体保护的效果。倘若允许业主单独就涉及小区公共利益范畴内的事务行使抗辩权，不仅容易引起成本的增加，也难以起到实际的效用。

　　除此之外，对于二元主体模式的具体区分标准还可以考虑从利益亲密程度、抗辩成本等角度来做思量。总之，二元主体模式的区分应考虑具体情形的多个特性，以寻求最佳的适用标准来决定是由业主委员会还是由业主来行使抗辩权。