物业服务中业主抗辩权的不当行使

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　　【题目】物业服务合同纠纷中业主抗辩权应用研究
　　【绪论  1.1】物业服务合同的基本理论
　　【1.2】物业纠纷中业主抗辩权的基本理论
　　【2.1】物业服务中业主抗辩权的不当行使
　　【2.2】合同纠纷中业主抗辩权的正当行使
　　【第三章】业主行使抗辩权之制度分析
　　【第四章】物业合同中业主行使抗辩权之制度完善
　　【结语/参考文献】业主抗辩权正确行使研究结语与参考文献
　　
　　第 2 章 物业服务合同纠纷中业主行使抗辩权之实证分析

　　司法实践中物业服务合同纠纷案件数量繁多，对业主行使抗辩权进行实证分析具有一定的难度，为能更好的呈现出业主抗辩权的行使现状，发现业主抗辩权行使中所存在的问题，笔者以业主行使抗辩权的事由为依据，将业主抗辩权行使的六个案例划分为正当行使与不当行使两类。本文选取的六个案例中，业主行使抗辩权的事由在司法实践中较为普遍，具有代表性，故对案例进行逐一的深入分析。

　　2.1 物业服务合同纠纷中业主抗辩权的不当行使

　　2.1.1 业主以非物业服务合同当事人为由抗辩。

　　案例一:B 市某房地产开发有限公司开发建设了某小区，并且和 B 物业公司签订了物业管理合同，合同约定由 B 物业公司负责其开发建设的小区的物业管理工作。市民李某某购买了该小区的一套商品房。之后，由于业主李某某未能按期缴纳二零零四年至二零零五年共计两年的供暖费，并且 B 物业公司多次向李某某下发书面的缴费通知书，李某某仍拒绝履行自己的缴费义务。

　　经双方协商未果后 B 物业公司将李某某诉至法院，要求李某某履行双方的合同义务，补交拖欠的取暖费和违约金。在法院的审理过程中，李某某称其并未与原告签过物业管理合同，故原告无权向其收费；并且原告是小区开发商聘任的，原告并不符合本小区服务的相关资质要求。B 物业公司则认为被告李某某居住在该小区，并且李某某享受了物业公司提供的供暖服务，所以被告的抗辩理由不能成立。

　　经过审理，法院认为被告在小区内居住生活并且享受了供暖服务，按照规定应该交纳费用；因其拖欠采暖费的行为违反了民事活动中等价有偿的原则，应当承担相应的民事责任。因而，法院支持了物业公司的诉求，被告李某某败诉。

　　前期物业服务合同是指在普通物业服务合同尚未订立前，由商品房建设单位与提供物业服务的企业所签订的、以小区内具体物业管理事项为内容的合同。《物业管理条例》

　　第二十一条中明确规定了前期物业服务合同的构成主体。根据该条规定，此类合同的签订主体为建设单位和物业服务企业。

　　在《物业管理条例》中，并没有对前期物业服务合同的详尽规定。但在司法实践中，此类合同的内容一般由双方当事人依据具体的意思合意确定，可以包括物业公司所要承担的具体管理事项、其具体的工作范围、所要达到的质量标准、物业费用、合同的终止等等。

　　虽然业主并未加入前期物业服务合同的订立过程，但是该合同的内容却是与业主的利益息息相关的。根据《物业管理条例》的规定，商品房买受人在与开发商订立商品房买卖合同时，前期物业服务合同的规定已经包含于商品房买卖协议之中。同时，根据《物业服务纠纷司法解释》第一条之规定，业主虽然并非前期物业服务合同的签订者，但是合同效力可以追及业主，所以业主的"并非合同当事人"不能成为抗辩理由。在订立前期物业服务合同之前，我国对物业服务企业的选聘制度也作了明确的规定,以保障业主的合法权益。

　　在本案中，原告与 B 市某房地产开发企业所签的物业管理合同，其性质即为前期物业服务合同。依据《物业管理条例》，被告李某某签订的房屋买卖协议同时含有物业管理合同的内容，所以物业管理合同对被告具有法律效力，原告请求被告支付欠缴的物业费，被告以未签订过此合同为由进行抗辩，人民法院不予支持。

　　此外，对于被告在答辩中称原告并不具有相关资质的问题。笔者认为，由于业主并未参与前期物业服务合同的订立，并且在实践中建设单位与不符合相关资质的物业服务企业恶意串通、订立合同的案件大量存在，导致业主无法保障自身的合法权益，与物业服务企业之间也出现了信任危机，双方矛盾激化。在此类案件中，法院在审理时应该要求原告物业服务企业出具相关的资质证书证明其在签订前期物业服务合同时符合法律的规定。

　　2.1.2 业主以未享受或者无需接受相关物业服务为由抗辩。

　　案例二:B 市市民吴某某在该市某小区购买了一套商品房，该商品房所在小区的物业管理工作由 B 市某物业服务公司负责，双方依据相关法律规定、经协商一致后共同签订了物业服务合同。其后，由于业主吴某某未能按期缴纳二零零三年至二零零八年共计五年的供暖费和二零零二年至二零零四年共两年的物业服务费，并且 B 物业公司多次向吴某某下发书面的缴费通知书，吴某某仍拒绝履行自己的缴费义务。

　　经双方协商未果后 B 物业公司将吴某某诉至法院，要求吴某某履行双方的合同义务，补交拖欠的取暖费、物业费和违约金。在法院的审理过程中，吴某某称原告的起诉理由不符合实际情况，刻意隐瞒事实情况。五年中原告单方面对不交取暖费的住户强行中止供暖，他并未享受供暖服务，现又要求收取取暖费，不符合法律的规定，希望法院能够查清事实真相；B 物业公司认为被告并没有向自己提出过不再享受供暖服务，也没有将自己家中的采暖设备拆除，所以被告的抗辩理由不能成立。

　　经过审理，法院认为根据双方当事人的合意，被告享受了权利的同时应该履行义务，因其拖欠采暖费和物业费违反了民事活动中等价有偿的原则，应当承担民事责任；被告所述原告单方面对不交取暖费的住户强行中止供暖，因无证据，并且原告予以否认，法院不予支持。因而，法院支持了物业公司的诉求，吴某某败诉。

　　物业服务合同是双务合同。物业服务企业负有依照约定提供物业服务的义务，并享有获取物业费的权利；业主负有依照约定缴纳物业费的义务、享有接受对方所提供的服务的权利。如果物业服务企业未能依照双方约定履行合同义务，业主可通过行使抗辩权以使其继续履约；如果物业服务企业在履约过程中存在履行瑕疵，业主也可要求其对瑕疵给付部分进行一定的补救或者直接支付违约金。相应的，如果物业服务企业依照约定履行了提供物业服务的义务，并在合理期限内向业主发出书面的物业费催缴通知书，那么业主无正当理由不得拒交物业费。

　　在本案中，原告与被告之间的法律关系为物业服务合同关系，由原告向被告所在小区提供物业服务，被告向原告支付物业费及取暖费。但是，被告以原告强行中止供暖、其并未享受供暖服务为由拒绝交纳部分物业费及连续五年的取暖费。针对被告的抗辩理由，首先，被告所称"原告单方面对于不交取暖费的住户强行中止供暖",原告为被告提供取暖服务，被告应支付相应的取暖费，而被告无正当理由拒交取暖费是违约在先；其次，被告提出"原告单方面强行中止供暖",但是并没有提供相应的证据加以证明，法院依法认定被告在五年间享受了原告提供的供暖服务；再次，被告以"未享受取暖服务"为由抗辩，根据《物业服务纠纷司法解释》第六条的规定被告的抗辩理由不能成立；最后，原告依照约定履行了提供物业服务的义务，被告应及时交纳物业费，被告无故拒交物业费的做法违反了双方在物业服务合同中的约定。

　　虽然在本案中法院认定原告并未采取中止供暖的行为，但是，在实践中，如果部分业主拒交物业费，物业服务企业能否以此为由拒绝为该部分业主提供物业服务？这一问题目前尚无定论。对于物业服务企业所提供、具有公共性质的服务，如小区安保、绿化等，学者普遍认为物业服务企业不得因个别业主欠缴物业费而停止提供此类物业服务，这主要是为了维持和保护小区内的公共秩序，避免引发集体冲突。

　　对于物业服务企业提供的专项服务，如供水电气暖等，物业服务企业能否对欠缴物业费的部分业主采取断水断电断气停暖的措施，学界尚无定论。有些学者认为小区内的供水电气暖者应该为供水公司、热力公司等企业，物业服务企业不是真正的提供人，它只是相关费用的代收人，与实际提供这些服务的企业之间为代为收费的委托关系；在业主拖欠水电气暖费用时，违反了与实际提供服务的企业之间的合同义务，实际提供服务的企业可以行使抗辩权，中止对业主的服务，物业公司并不可以擅自切断业主的水电气暖等。还有一些学者认为对于一些不缴纳物业费的业主，为了保证企业的正常运转，物业公司可以依据双方所签订的合同行使先履行抗辩权，以中止提供专项服务这一"主动出击"的方式来维护自身权益，保证物业费的正常收取，待业主补缴所欠的费用后，继续履行合同。笔者认为，如果业主欠缴的费用为水电气暖费，作为委托人的物业服务企业可以代为实际供应者行使抗辩权，采取断水断电断气停暖的措施；如果业主欠缴的费用是物业费，那么物业公司不得以中止水电气暖供应服务的方式抗辩，对于其他专属物业服务，例如维修服务、车辆存放服务等，物业服务企业也应根据实际情况采取中止专属服务的措施，需要注意的是，物业服务企业行使抗辩权要以其他业主的权益为限，不得伤害到其他业主，以维护整个小区的公共利益。

　　2.1.3 业主以物业服务企业未尽到安全保障义务造成业主财产损失为由抗辩。

　　案例三:B 市市民李某某在该市某小区购买了一套商品房，该商品房所在小区的物业管理工作由 B 市某物业服务公司负责，双方依据相关法律规定、经协商一致后共同签订了物业服务合同。之后，由于业主李某某未能按期缴纳二零零八年至二零一二年共计四年的供暖费和三年的物业服务费，并且 B 物业公司多次向李某某下发书面的缴费通知书，李某某仍拒绝履行自己的缴费义务。

　　经双方协商未果后 B 物业公司将李某某诉至法院，要求李某某履行双方的合同义务，补交拖欠的物业费、取暖费和违约金。在法院的审理过程中，李某某称其拒绝交费主要是由于物业公司没有尽到自己的管理义务，没有及时加高外围墙，致使小偷站在外围墙上翻过阳台进入自己家中，造成家中失窃，损失了近一万六千元的财产。B 物业公司认为李某某所称的"外围墙过低致使其家中失窃"与物业管理无关，其无须对此损失负责，其已经按照合同约定履行了自己的义务，所以李某某应该按约缴纳相关费用。

　　经过开庭审理法院认为"外围墙过低致使家中失窃"与物业管理之间没有因果关系，李某某不能以此为由拒绝履行义务。因而，法院支持了物业公司的诉求，李某某败诉。

　　物业服务企业对小区内的业主及物业负有安全保障义务，其主要内容有：一是对小区内的公共设施设备的维修、维护责任，例如对于小区内的电梯应及时检查、维修，对小区的监控设备及时的调试、维护；二是对所提供的服务内容应尽到安全保障义务，例如小区内配备的保安应经过专业培训，在小区内制定合理有效的治安巡逻制度、来访车辆登记制度，对第三人的侵权行为应予以制止，对存在可能发生第三人侵权的，应及时予以提醒、并采取防范措施等等。

　　在司法实践中，业主以物业服务企业未尽到安全保障义务为由拒绝交纳物业费的案例屡见不鲜，此类案件的争议焦点主要包括两个：一即物业服务企业安保义务的界限，二即小区业主能否以物业服务企业没有尽到安全保障义务为由行使抗辩权。

　　第一，物业服务企业安保义务的界限。

　　对于物业服务企业而言，其安保义务主要来源于法律相关规定和合同约定。物业服务合同约定的安保义务依据合同当事人的具体协商内容而定，物业服务企业在履行合同时应遵循诚实信用原则；我国法律中所规定的物业服务企业的安保义务主要包括：《物业管理条例》第三十六条、第四十六条和第四十七条，后两条分别规定了物业服务企业对违反小区安全管理行为的制止义务以及防止小区内出现安全问题的协助义务。

　　物业服务企业违反安保义务的诉讼属于违约之诉与侵权之诉的竞合，业主可以依据物业服务合同的约定提起违约之诉，也可以依据法律的相关规定提起侵权之诉。二者之间的区别主要有：一是诉讼主张的依据不同，违约之诉的依据为物业服务企业违反合同义务，而侵权之诉的依据是物业服务企业违反法定义务；二是对主观要件不同，违约之诉不要求物业服务企业主观上存在过错，而侵权之诉要求物业服务企业主观上存在过错，并且主观过错必须与损害结果之间具有因果关系；三是业主主张的赔偿范围不同，违约之诉中业主仅可主张因物业服务企业违约造成的财产损失，而侵权之诉中业主不仅可以主张财产损失，还可以主张人身损害。

　　业主如果提起违约之诉，安保义务的界限应以法律规定和物业服务合同的具体约定为准。物业服务企业违反安保义务的情形属于对合同义务的不完全履行，其须承担相应的违约责任。

　　业主如果提起侵权之诉，对于安保义务的界限，需要区分直接侵权主体。首先，物业服务企业为直接侵权人的，学界通说认为因物业服务企业违反合理谨慎义务给业主造成人身、财产损害的，物业服务企业为直接责任人，合理谨慎义务主要从"安保义务的性质、安保义务人的保安能力以及发生损害前后所采取的措施等方面综合判断",对业主进行的赔偿应依据填平原则。其次，第三人为直接侵权主体的，即由于第三人的行为而致使业主的财产和人身遭受损失，侵权责任的承担者应是第三人，如果物业服务企业未能尽到防止或制止损害发生或扩大的义务，其应承担相应的补充责任。

　　第二，小区业主能否以物业服务企业未尽到安保义务为由行使抗辩权。

　　当物业服务企业未尽到安保义务时，其向业主行使物业费请求权，业主可以以未尽到安保义务为由抗辩。理由主要为："未尽到安保义务"是对合同义务的不完全履行，属于违约行为；但是这一行为并非根本性违约，所以法院在最后的认定中应该根据安保责任范围以及业主的具体损失来酌情减免物业费。需要注意的是，业主在以这一事由行使抗辩权时，一定要以善良管理人的注意义务为标准界定安保义务，不能任意扩大义务范围，否则会加重物业服务企业的责任，加深物业服务关系双方之间的矛盾。

　　在本案中，被告李某某辩称原告对小区外围墙管理不当致使自家失窃，原告违反了安全保障义务。笔者认为，原告对小区围墙的管理义务限于对围墙的维护，如对围墙坍塌部分加以修补等，对于被告所主张的"小偷站在外围墙上进入被告家中，致使被告家里失窃"已经超出了安保义务范围，加重了原告的安保责任，所以被告对原告的抗辩理由不能成立。

　　在实践中，物业服务企业确实存在未尽到安保义务给业主造成损失的情形，例如由于小区保安脱岗导致小偷进入小区盗窃，给业主造成财产损失。针对这类案件，业主以未尽到安保义务为由进行抗辩的，需要证明物业服务企业存在违反合同约定或者法律规定的安保义务的行为、这一行为给业主造成了财产损失、违约行为与财产损失之间存在因果关系。法院在审理该类案件时应该严格界定安保义务的范围，防止业主滥用抗辩权，影响物业服务企业的正常经营。