少数民族习惯法概述

    本篇论文目录导航：

　　【题目】哈萨克族民族习惯法发展研究
　　【第一章】少数民族习惯法概述
　　【第二章】哈萨克族习惯法的形成
　　【3.1  3.2】哈萨克族的婚姻及其成立
　　【3.3  3.4】哈萨克族婚姻的效力与终止
　　【第四章】哈萨克族民事习惯法之继承习惯法
　　【第五章】哈萨克族民事习惯法与国家制定法的冲突
　　【第六章】哈萨克族民事习惯法与国家制定法的融合
　　【结语/参考文献】哈萨克族民事习惯法的现代运用结语与参考文献　　　　

　　

　　引 言

　　少数民族习惯法是我国少数民族在长期的社会实践中形成的，并被民族内部成员所传承的，规范所有民族成员的社会规范。虽然国家制定法拥有绝对的主导地位，但仍有部分少数民族习惯法在少数民族地区或者少数民族成员内部有一定的影响力，被民族成员所普遍遵守。以往我们的法学研究只注重国家制定法的研究和探讨，忽视了对民族习惯法的研究。目前我国学者对国家制定法的研究体系已经较为完善，但对民族习惯法的研究却停留在起步阶段。

　　哈萨克族作为我国少数民族的重要组成部分，对其民族习惯法的研究也具有重要的现实意义。对于哈萨克族习惯法的研究，大多数学者们主要是基于民族学、历史学等学科的研究需要，对哈萨克族习惯法的历史背景进行了介绍，其代表作有苏北海先生所著的《哈萨克族文化史》,该书是建国以来对哈萨克文化史研究最为全面，也是最具权威的著作，同类著作还有《哈萨克族》,另外，在《中国穆斯林习惯法研究》一书中也分散的记载了哈萨克族习惯法内容，但均是对哈萨克族民族习惯法的介绍性质的内容，未对其进行展开研究，因此，我国尚没有形成一部研究哈萨克族习惯法的专著。真正从法学专业角度，对哈萨克族习惯法的研究成果只有近几年发表的一些论文，其代表主要有《新疆哈萨克族习惯法研究》、《试论哈萨克族习惯法文化对构建民族地区和谐社会的影响》等学术论文，因此，可以认为对哈萨克族习惯法的研究仍在初步阶段，需对其习惯法的各个方面进行更加深入的研究。各民族的习惯法总的来说主要分为刑事习惯法和民事习惯法两个方面，本文主要研究哈萨克族习惯法中的民事习惯法部分。无论哪个民族的习惯法，其民事习惯法的核心总是离不开家庭习惯法，即婚姻习惯法和继承习惯法。因此本文主要以哈萨克族民事习惯中的婚姻和继承制度为考察中心，分析哈萨克族民事习惯法的中的法律思想、法律原则、制度规定及其存在价值，并与现行国家制定法进行比较研究。

　　少数民族成员在遵守国家制定法的同时，仍在自觉的遵守自己民族的习惯法，而少数民族习惯法因为其更贴近生活的特点，因此其规定较国家制定法而言更为详细，在国家制定法和民族习惯法不存在冲突时，少数民族成员同时遵守二者，可以弥补国家制定法的僵硬性，实为有益。但当二者存在冲突时，问题就产生了，到底应该遵守国家制定法还是民族习惯法，与国家制定法存在冲突的民族习惯法是否还有存在的必要，这时，国家制定法的权威性受到挑战。因此，如何理解哈萨克族习惯法与国家制定法之间的冲突成为了本文主要探讨的问题。

　　本文主要分为以下几个部分展开论述：

　　第一部分主要是对习惯法概念的界定，目前我国学术界对习惯法概念的界定尚未达成共识，因此，对习惯法及少数民族习惯法概念的界定是本文论述的前提。为了能更准确的理解民族习惯法的概念，本文还对民族习惯和民族习惯法的概念进行了辨析。

　　第二部分主要是介绍哈萨克族习惯法的形成。若要了解哈萨克族的习惯法的渊源，必须先了解对哈萨克族习惯法的形成具有重要意义的三大汗国法典。哈萨克汗国在其统治时期颁布了三部具有影响力的法典，即《哈斯木法典》、《叶斯木汗法典》和《头克汗法典》，这三大法典也是对哈萨克族习惯法的总结和归纳，是研究哈萨克族习惯法的重点。

　　第三部分主要是对哈萨克族婚姻习惯法内容的研究，哈萨克族历史悠久，因其游牧生活方式的影响，其婚姻习惯法体现了较多草原游牧民族的特色。本部分主要利用现代民法关于婚姻制度的研究方法，试图将哈萨克族的婚姻习惯法进行整理，套用现代婚姻法理论，分为婚姻的成立、婚姻的效力、婚姻的终止三个阶段进行研究，并与我国现行婚姻制度进行比较。

　　第四部分主要是对哈萨克族特殊的继承制度进行介绍和分析，哈萨克族长期的生活实践过程中，形成了独特的财产继承习惯，其中末子继承制是哈萨克族中最具特色的继承制度。

　　第五部分主要是分析哈萨克族民事习惯法与国家制定法存在的冲突，主要分为二者之间法律原则的冲突和具体法律规定的冲突两个方面。

　　第六部分主要是分析哈萨克族民事习惯法与国家制定法存在冲突的原因，找到二者之间相互融合的途径，提出解决二者冲突的办法，这也是本文进行理论研究的现实意义。

　　

　　第一章 少数民族习惯法概述

　　一 、习惯法概念的界定

　　法国著名哲学家卢梭指出，"除了根本法、公民法、和刑法之外，还存在第四种法，而且是最重要的法，这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其它的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创新精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量，这就是风尚、习俗".从卢梭的这番话可以看出，即便存在国家制定法时，习惯法也有其存在的重要意义。《中国大百科全书·法学》中对习惯法的概念是这样界定的："习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。"笔者认为，《中国大百科全书》中对习惯法概念的理解过于局限，应对习惯法的概念作广义的理解，习惯法不应仅指国家认可并赋予国家强制力的习惯。清华大学的高其才先生认为，"习惯法是人类社会最早的法，随着社会的发展，习惯法也日益发展并存在于社会生活的各个领域，规范特定社会成员的行为。习惯法的某些内容可能被国家认可而具有国家法的强制性、约束力，但大部分习惯法则是依靠某种社会力量保障实施的".因此，笔者比较同意高其才先生对习惯法概念的理解："习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和".

　　二、民族习惯法是我国习惯法的重要组成部分

　　我国各民族的民族习惯法是我国习惯法体系的重要组成部分，各民族在长期的社会实践中逐步形成了适应本民族生活的习惯法，这些习惯法有利于维持本民族内部的秩序，对民族地区的安定团结和社会稳定也起到了重要作用。民族习惯法的内容极为广泛，涉及民族生活的各个方面，而且很多习惯法都被各个民族传承下来，已经成为了民族文化的一部分。本文主要通过研究我国哈萨克族民族习惯法中民事习惯法的形成原因与现状，并将其与我国现行法律进行比较，试图分析两者产生冲突的原因，寻找解决二者冲突的途径。

　　三、民族习惯与民族习惯法的辨析
　　
　　在理解一个概念时，必须要将其与相似概念进行辨析，才能正确认识其内涵与外延。作为两个相似概念，如道德和法律的关系一样，民族习惯和民族习惯法都是调整民族生活过程中的行为规范，两者存在着内在的联系，但也有其本质区别，应当加以辨析。二者有以下主要区别：

　　（一）二者的外延不同

　　民族习惯包含了民族习惯法，民族习惯的外延远大于民族习惯法，即民族习惯并不一定都是民族习惯法，只有规定了社会基本的行为规则、民族成员权利义务、家庭关系、财产关系的民族习惯，即具有法律性质的民族习惯才能被称为民族习惯法。一个民族在社会生活过程中形成的行为规范，比如汉族家庭中有长者去世的，直系亲属须三年内戴孝、过春节时不放鞭炮，另外比如除夕夜吃饺子等，只能被认为是一种民族习惯，而不是民族习惯法。这些习惯只涉及日常生活中不太重要的方面，不会约束权利义务，不会涉及财产关系。

　　如美国法学家博登海默所说的那样："可能还有一些其它种类的习惯，从更为明确和更为严格的意义上讲 ,这些习惯被视为是人们的一些具体义务和责任， 这类习惯可能会涉及到婚姻和子女抚养的责任 ,遗产的流传， 或缔结与履行协议的方式等问题",而这类习惯在被国家法律认可或者吸收之前，只能具有习惯法的属性。例如落后的农村地区，男女双方结婚，首先是男方向女方提请，并送上聘礼，女方接受了聘礼，则表示女方已接受男方，女方不得反悔。如果下聘之后，男方反悔的，则女方可以不返还聘礼。这样的民族习惯，则是对男女双方订婚行为的一种规范，同时也规定了争议财产的处理方式，在特定地方大家都遵守这个规则，并被社会普遍接受时，这种习惯则可以被认为是一种习惯法。

　　（二）民族习惯是民族习惯法的渊源

　　"在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共用条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。"恩格斯的这句话揭示了民族习惯与民族习惯法的关系，即民族习惯是民族习惯法的渊源。民族成员在长期的生产生活中，形成了具有民族特色的习惯，而这些习惯中，有些被普遍认为是不能违反的民族习惯，正是这些民族习惯慢慢形成了一个民族的习惯法。

　　（三）违反两者的后果不同

　　民族习惯的维持依靠的是社会舆论的制约，并不具有强制性，而民族习惯法在当地是具有强制性的。违反了民族习惯，则不会受到法律的否定性评价，也不存在强制性。我国是多民族的国家，在我们各地，均有信仰伊斯兰教的穆斯林同胞，众所周知，穆斯林同胞是吃清真餐的，即不食用猪肉，久而久之已经成为了一个民族习惯，现在很多年轻人，尤其是学生，虽然都已经不去清真寺做礼拜，但仍然保持着不吃猪肉的习惯。而在我国南方沿海地区，或者其它发达城市中，由于现代大城市的文化冲击，也有不少穆斯林同胞开始接受了当地的一些习惯，开始食用猪肉了。虽然这些人违反了民族习惯，但不会因为违反了习惯而受到处罚。而违反民族习惯法时，会受到当地权威的制裁，因此，从其强制力的效果来看，违反两者的后果截然不同。

　　四、民族习惯法与国家制定法的关系

　　民族习惯法与国家制定法是相对应的，同时又是互相融合的，当国家对民族习惯法进行认可时，民族习惯法便有了双重属性，被认可的民族习惯法同时也具有了国家制定法的效力，只是这种国家制定法仅能为特定区域内的特定成员所适用，例如我国各民族自治地方人大颁布的民族自治条例和对现行法的变通规定等。但大部分的民族习惯法仍然是与国家制定法独立存在的，甚至存在两者相对立的情形。与民族习惯法相比国家制定法无法兼顾各地区的民族风情和宗教信仰，对偏远少数民族群众的影响力不及世世代代相传的民族习惯法。

　　因此，国家制定法在少数民族地区的贯彻实施必须与当地的习惯法融合，才能更好的调控少数民族地区的社会秩序，更好的发挥国家制定法的作用。少数民族习惯法也可以充分发挥其多样性和可操作性，作为国家制定法的补充手段，在国家法律无力介入的情形下，充分发挥其积极的作用。因此，在以国家制定法为原则的指导下，尊重和包容少数民族习惯，努力建构二元结构的互动模式。

　　对去粗取精的少数民族习惯可以上升为国家制定法，对自治地方的补充或变通规定合理吸收少数民族习惯，这样不仅能加强国家法律和社会实际的密切联系，也能维护良好的社会秩序。同时，由于少数民族的生产方式和经济水平状况，及一些宗教思想在民族习惯法中的渗入，少数民族习惯法也会存在一些与现代法治精神背离的规定，比如下文会谈到的哈萨克族因受伊斯兰教传播的影响，将宗教法中规定的妻子对丈夫的财产继承制度吸收到了民族习惯法中，但这些规定明显有悖于现代法律精神，对于这些陋习我们要坚决剔除。但是如何辨别优劣，在矛盾和冲突中找到平衡点是关键所在。

　　

　　第一章 少数民族习惯法概述

　　一 、习惯法概念的界定

　　法国著名哲学家卢梭指出，"除了根本法、公民法、和刑法之外，还存在第四种法，而且是最重要的法，这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其它的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创新精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量，这就是风尚、习俗".从卢梭的这番话可以看出，即便存在国家制定法时，习惯法也有其存在的重要意义。《中国大百科全书·法学》中对习惯法的概念是这样界定的："习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。"笔者认为，《中国大百科全书》中对习惯法概念的理解过于局限，应对习惯法的概念作广义的理解，习惯法不应仅指国家认可并赋予国家强制力的习惯。清华大学的高其才先生认为，"习惯法是人类社会最早的法，随着社会的发展，习惯法也日益发展并存在于社会生活的各个领域，规范特定社会成员的行为。习惯法的某些内容可能被国家认可而具有国家法的强制性、约束力，但大部分习惯法则是依靠某种社会力量保障实施的".因此，笔者比较同意高其才先生对习惯法概念的理解："习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和".

　　二、民族习惯法是我国习惯法的重要组成部分

　　我国各民族的民族习惯法是我国习惯法体系的重要组成部分，各民族在长期的社会实践中逐步形成了适应本民族生活的习惯法，这些习惯法有利于维持本民族内部的秩序，对民族地区的安定团结和社会稳定也起到了重要作用。民族习惯法的内容极为广泛，涉及民族生活的各个方面，而且很多习惯法都被各个民族传承下来，已经成为了民族文化的一部分。本文主要通过研究我国哈萨克族民族习惯法中民事习惯法的形成原因与现状，并将其与我国现行法律进行比较，试图分析两者产生冲突的原因，寻找解决二者冲突的途径。

　　三、民族习惯与民族习惯法的辨析
　　
　　在理解一个概念时，必须要将其与相似概念进行辨析，才能正确认识其内涵与外延。作为两个相似概念，如道德和法律的关系一样，民族习惯和民族习惯法都是调整民族生活过程中的行为规范，两者存在着内在的联系，但也有其本质区别，应当加以辨析。二者有以下主要区别：

　　（一）二者的外延不同

　　民族习惯包含了民族习惯法，民族习惯的外延远大于民族习惯法，即民族习惯并不一定都是民族习惯法，只有规定了社会基本的行为规则、民族成员权利义务、家庭关系、财产关系的民族习惯，即具有法律性质的民族习惯才能被称为民族习惯法。一个民族在社会生活过程中形成的行为规范，比如汉族家庭中有长者去世的，直系亲属须三年内戴孝、过春节时不放鞭炮，另外比如除夕夜吃饺子等，只能被认为是一种民族习惯，而不是民族习惯法。这些习惯只涉及日常生活中不太重要的方面，不会约束权利义务，不会涉及财产关系。

　　如美国法学家博登海默所说的那样："可能还有一些其它种类的习惯，从更为明确和更为严格的意义上讲 ,这些习惯被视为是人们的一些具体义务和责任， 这类习惯可能会涉及到婚姻和子女抚养的责任 ,遗产的流传， 或缔结与履行协议的方式等问题",而这类习惯在被国家法律认可或者吸收之前，只能具有习惯法的属性。例如落后的农村地区，男女双方结婚，首先是男方向女方提请，并送上聘礼，女方接受了聘礼，则表示女方已接受男方，女方不得反悔。如果下聘之后，男方反悔的，则女方可以不返还聘礼。这样的民族习惯，则是对男女双方订婚行为的一种规范，同时也规定了争议财产的处理方式，在特定地方大家都遵守这个规则，并被社会普遍接受时，这种习惯则可以被认为是一种习惯法。

　　（二）民族习惯是民族习惯法的渊源

　　"在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共用条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。"恩格斯的这句话揭示了民族习惯与民族习惯法的关系，即民族习惯是民族习惯法的渊源。民族成员在长期的生产生活中，形成了具有民族特色的习惯，而这些习惯中，有些被普遍认为是不能违反的民族习惯，正是这些民族习惯慢慢形成了一个民族的习惯法。

　　（三）违反两者的后果不同

　　民族习惯的维持依靠的是社会舆论的制约，并不具有强制性，而民族习惯法在当地是具有强制性的。违反了民族习惯，则不会受到法律的否定性评价，也不存在强制性。我国是多民族的国家，在我们各地，均有信仰伊斯兰教的穆斯林同胞，众所周知，穆斯林同胞是吃清真餐的，即不食用猪肉，久而久之已经成为了一个民族习惯，现在很多年轻人，尤其是学生，虽然都已经不去清真寺做礼拜，但仍然保持着不吃猪肉的习惯。而在我国南方沿海地区，或者其它发达城市中，由于现代大城市的文化冲击，也有不少穆斯林同胞开始接受了当地的一些习惯，开始食用猪肉了。虽然这些人违反了民族习惯，但不会因为违反了习惯而受到处罚。而违反民族习惯法时，会受到当地权威的制裁，因此，从其强制力的效果来看，违反两者的后果截然不同。

　　四、民族习惯法与国家制定法的关系

　　民族习惯法与国家制定法是相对应的，同时又是互相融合的，当国家对民族习惯法进行认可时，民族习惯法便有了双重属性，被认可的民族习惯法同时也具有了国家制定法的效力，只是这种国家制定法仅能为特定区域内的特定成员所适用，例如我国各民族自治地方人大颁布的民族自治条例和对现行法的变通规定等。但大部分的民族习惯法仍然是与国家制定法独立存在的，甚至存在两者相对立的情形。与民族习惯法相比国家制定法无法兼顾各地区的民族风情和宗教信仰，对偏远少数民族群众的影响力不及世世代代相传的民族习惯法。

　　因此，国家制定法在少数民族地区的贯彻实施必须与当地的习惯法融合，才能更好的调控少数民族地区的社会秩序，更好的发挥国家制定法的作用。少数民族习惯法也可以充分发挥其多样性和可操作性，作为国家制定法的补充手段，在国家法律无力介入的情形下，充分发挥其积极的作用。因此，在以国家制定法为原则的指导下，尊重和包容少数民族习惯，努力建构二元结构的互动模式。

　　对去粗取精的少数民族习惯可以上升为国家制定法，对自治地方的补充或变通规定合理吸收少数民族习惯，这样不仅能加强国家法律和社会实际的密切联系，也能维护良好的社会秩序。同时，由于少数民族的生产方式和经济水平状况，及一些宗教思想在民族习惯法中的渗入，少数民族习惯法也会存在一些与现代法治精神背离的规定，比如下文会谈到的哈萨克族因受伊斯兰教传播的影响，将宗教法中规定的妻子对丈夫的财产继承制度吸收到了民族习惯法中，但这些规定明显有悖于现代法律精神，对于这些陋习我们要坚决剔除。但是如何辨别优劣，在矛盾和冲突中找到平衡点是关键所在。