哈萨克族民事习惯法与国家制定法的融合

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　　【题目】哈萨克族民族习惯法发展研究
　　【第一章】少数民族习惯法概述
　　【第二章】哈萨克族习惯法的形成
　　【3.1  3.2】哈萨克族的婚姻及其成立
　　【3.3  3.4】哈萨克族婚姻的效力与终止
　　【第四章】哈萨克族民事习惯法之继承习惯法
　　【第五章】哈萨克族民事习惯法与国家制定法的冲突
　　【第六章】哈萨克族民事习惯法与国家制定法的融合
　　【结语/参考文献】哈萨克族民事习惯法的现代运用结语与参考文献　　　　

　　第六章 哈萨克族民事习惯法与国家制定法的融合

　　一、哈萨克族立法自治的现状

　　"民族立法自治权，是指民族自治地方的自治机关依照宪法和法律的规定，按照社会主义的法制原则，根据本自治区域的实际情况，制定民族区域自治地方性法规的一种立法权".民族立法自治权，主要包括制定自治条例和单行条例，制定对国家法律、法规授权的变通或者补充的规定，制定变通执行或者停止执行上级国家机关的不适合民族自治地方实际情况的决议、决定等。国家制定法与少数民族习惯法的融合正是通过民族自治立法的形式实现的，是两种法律之间的互动。

　　（一）我国民族区域自治制度的历史进程

　　我国第一个民族自治法规，是由 1936 年 10 月成立的由中国共产党领导的陕甘宁省豫海县回民自治政府制定的《豫海县回民自治政府条例》。

　　1946 年 4 月23 日，陕甘宁边区第三届参议会第一次大会通过的《陕甘宁边区宪法原则》，第一次提出自治法规的概念。

　　新中国建国前夕，《中国人民政治协商会议共同纲领》第六章规定了民族政策，对民族区域自治制度的确立和建设，作了相应的规定。1954 年《中国人民共和国宪法》颁布前夕，各民族自治区先后制订了 26 个单行法规。1984 年，根据当时宪法关于民族区域自治制度的规定制定并颁布了《中国人民共和国民族区域自治法》，是我国民族立法的主要依据。

　　目前，我国民族区域自治法律体系已基本构建完成，包括《宪法》关于民族区域自治的条文、《民族区域自治法》、及个各民族自治地方的自治条例、单行条例、变通规定和补充规定等。截止到 1998 年，民族自治地方共制定自治条例 126 个、单行条例 209 个、变通规定或补充规定 60 个。

　　（二）新疆哈萨克族的民族立法自治

　　1952 年，新疆省人民政府制定并颁布了《新疆省人民政府关于执行<中华人民共和国婚姻法>暂行补充规定》,其中与婚姻法有区别的主要包括以下几点：1、规定男女法定婚龄分别为男 18 岁，女 16 岁；2、禁止口头离婚，这里的口头离婚主要反对的是伊斯兰教通过念经的形式结婚和离婚，而不进行登记，违反了婚姻法，因此在补充规定时加以强调；3、规定夫妻间遗产继承暂按民族习惯办理，本条也可以认为是国家制定法对民族习惯法的认可。这些补充规定，对新疆各少数民族婚姻习惯法和国家制定法的融合起到了一定的推定作用，国家制定法通过变通执行及补充规定，被少数民族群众所认可。

　　1980 年，新疆维吾尔自治区人大常委会颁布了《新疆维吾尔自治区执行<中华人民共和国婚姻法>的补充规定》（以下简称补充规定），该《补充规定》规定男女法定婚龄分别为男 20 岁，女 18 岁，与 1952 年颁布的《暂行补充规定》相比，法定婚龄分别延长了两年；规定寡妇有再婚的自由，强调了寡妇的结婚自由；结婚和离婚必须履行法律手续，办理婚姻登记手续，并再一次强调了宗教对婚姻的干涉，禁止以宗教仪式代替婚姻登记；禁止未达结婚年龄的男女预先订婚。

　　2005 年，新疆伊犁哈萨克自治州结合哈萨克族婚姻习惯法的具体情况，对我国《婚姻法》的内容作出了变通，并颁布了《伊犁哈萨克自治区州实施<婚姻法>补充规定》（下文简称补充规定），该《补充规定》是哈萨克婚姻习惯法与我国《婚姻法》融合的代表作。《补充规定》规定保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯，该条是对哈萨克族七代以内禁止结婚的习惯法的认可，并以自治立法的形式吸收到国家制定法中，很好的解决了二者的矛盾；规定订婚不是婚姻的法定程序，不受法律保护，严禁借订婚索取财物或干涉婚姻自由，本条是对哈萨克族习惯法中根据哈冷玛勒索取高额彩礼的否定性规定，索取高额彩礼对男方家长和男方本人均带来了巨大的经济负担，使二人婚后背负着巨大的债务开始新的生活，因此，笔者认为《补充规定》禁止收取高额彩礼的规定是合理的，也被现代哈萨克族群众所普遍接受。

　　二、哈萨克族民事习惯法与国家制定法融合的途径

　　在国家制定法和民族习惯法不存在冲突时，少数民族成员同时遵守二者，可以弥补国家制定法的僵硬性，实为有益。但当二者存在冲突时，到底应该遵守国家制定法还是民族习惯法，与国家制定法存在冲突的民族习惯法是否还有存在的必要，这时，国家制定法的权威性受到挑战。应正确解决二者的冲突，使国家制定法获得少数民族的认可，树立国家制定法在少数民族地区的权威。

　　（一）正确认识少数民族习惯法与国家法的关系

　　解决哈萨克族习惯法法与国家制定法之间的冲突，首先要正确认识少数民族习惯法与国家制定法之间的关系。二者的关系一直是一个敏感问题，也是一个复杂的问题。处理二者关系时，一方面要坚持国家法律的统一，维护国家制定法的权威与尊严；另一方面，要考虑到民族习惯法有利于少数民族地区社会和经济的发展的特点，不能一概禁止所有与国家制定法不一致的民族习惯法，应结合实际情况，具体分析少数民族习惯法的历史背景、社会背景，对积极有效的少数民族习惯法应予以认可，对明显与现在法制观念相违背、确实没有继续存在必要的习惯法予以坚决的否定。各少数民族地方在制定自治法时，必须遵守国家的宪法和法律，任何行政法规、地方性法规都不得同宪法、法律相抵触，可见，国家法处于主导地位是无可争议的。

　　"这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华".可见，除了国家制定法之外，少数民族习惯法也应该有存在的必要，良好的少数民族习惯法可以弥补国家制定法不足的，有可能被国家制定法所吸收和认可，上升为国家制定法的一部分。

　　（二）充分发挥哈萨克族自治地方的立法自治权

　　国家制定法对哈萨克族民事习惯法的融合，主要是通过哈萨克族的立法自治权实现的。宪法规定自治地方的人大有权依照当地的特点制定自治条例和单行条例，是民族自治立法权的宪法依据。

　　《民族区域自治法》和《立法法》均详细规定了自治立法权的内容和行使程序，规定民族自治地方人大有权制定自治条例和单行条例，有权对法律和行政法规的规定作出变通规定。但自治立法权不是无限制的自治，法律也对自治立法权作出了一定的限制条件，主要包括两个方面：一是对审批程序的限制，将批准生效的权力提到了上一级人大常委会，自治区制定的自治条例和单行条例需报全国人大常委会批准后才能生效，自治州、自治县需报所在地省一级人大常委会批准后才能生效；二是对变通权使用范围的限制，自治立法不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定，对法律和行政法规作出变通规定时，也不得违背该法的基本原则。《立法法》正是通过这种监督程序和范围的禁止，维护了国家法治的统一。

　　其他部门法中也有关于自治立法权的条文，比如《刑法》第 90 条、《婚姻法》第 50 条、《民事诉讼法》第 16 条、《民法通则》第 151 条、《继承法》第 35 条等。

　　民族自治地方正是根据以上法律的规定，结合实际情况和需要，作出了各种变通规定，将民族习惯法纳入到国家制度法中，使民族习惯法已合法的形式发挥其规范作用。

　　国家法律同样也赋予了哈萨克族丰富的立法自治权，为查询哈萨克族的立法自治权使用情况，笔者查阅宋才发先生主编的《民族区域自治法通论》一书中对我国区域自治立法的汇总发现,1985 年至 1999 年，我国自治州自治条例共 25 个、自治县自治条例 99 个，单行条例 152 个，对法律的变通规定 56 个，以上数百份文件中，关于哈萨克族的自治立法权的文件只有两份，即《伊犁哈萨克自治州施行<婚姻法>的补充规定》和位于甘肃的阿克塞哈萨克自治县的《执行<婚姻法>的补充规定》，无其他自治条例或单行条例，可见哈萨克族自治立法的内容还很单薄。

　　从哈萨克族的立法自治现状可发现，伊犁哈萨克自治州作为国内哈萨克族居住最多的地区，至今为止仅使用了一次立法自治权，许多其他民族自治地方颁布了涉及教育、语言文字工作、森林草原管理、未成年人保护、边境贸易、水资源、矿产资源管理等各个方面的单行条例，这些条例在维护民族合法权益时，发挥了重要作用。而哈萨克族自治地方还未制定关于具体事务管理的单行条例，可谓哈萨克民族自治立法的一项空白之处。

　　国家赋予了民族自治地方立法自治权，而民族自治地方不使用该项权利，不仅会使立法自治权变成具文，而且自治地方的这种不作为行为也会使哈萨克族的合法权益无法得到保障，是一种对本民族利益不负责的行为。因此，笔者认为哈萨克族自治地方应充分利用国家法律赋予的立法自治权，制定符合哈萨克族民族需求的自治法规、条例，将哈萨克族民事习惯法中有存在价值的习惯法以自治立法的形式确认下来，并纳入国家制定法层面，发挥民族习惯法的积极作用。对民族习惯法中落后的、不科学的规定，要坚决的剔除，这样，在维护哈萨克族人民的合法利益的同时，也维护了国家法律的权威。

　　（三）发展民族地方的经济

　　马克思主义认为经济基础决定上层建筑，哈萨克族习惯法作为上层建筑的一部分，哈萨克族聚居地区的经济基础决定其民族习惯法的发展方向。哈萨克族自治地区的经济得到发展，尤其是农牧业得到发展，将使哈萨克族的生活水平得到很大提高，于此同时，其思想也将开放，能更好的接受新思想。随着文化水平和价值观的变化，对待本民族习惯法的态度将跟为科学，能够自主分辨民族习惯法中的精华与糟粕，真正做到取其精华去其糟粕，思想上接受国家制定法，使国家制定法在哈萨克族地区享有更高的权威。

　　发展当地经济，应从改变生产方式开始，哈萨克族游牧的生活方式，已跟不上现代高速发展的经济，属于落后的生产方式，当地政府应指导牧民"从马背上下来",学习新知识、接受新思想，向国外先进的养殖方式学习，改变当地人的生活方式。经济得到发展，法律思想也必然会发生大的改变。

　　（四）加强普法宣传，树立国家制定法权威法律的生命在于实施，国家制定法是学习和借鉴国外先进经验的产物，更符合现代社会的需求，相对与民族习惯法更为科学和实用，因此，应当保证国家制定法的有效实施。法律的实施就要求群众了解身边的法律，因此，法律的实施离不开法律的宣传。少数民族地区更应该进行普法宣传，应该让更多的少数民族能够了解国家制定法的内容，理解国家制定法的科学性，增加对国家制定法的信任，这样，也会降低少数民族对国家制定法的抵触心理。因此，哈萨克族地区应当加强普法宣传，让哈萨克族从内心里接受国家制定法，树立国家制定法的权威，只有法律有权威才有可能被真正实施。

　　在哈萨克族群众中进行普法宣传，应该结合哈萨克族的特点，大胆创新普法形式。以法院审判工作为例，可以增加巡回法庭的频率，做到将法庭开在矛盾集中的哈萨克族聚居地区，这样不仅可以解决个案，更能解决当地类似纠纷的再次发生，达到真正法制宣传的目的。法官作为专业的法律工作人员，其言行更能被当地居民所认可，因此可以开展法官讲法活动，由办理案件的哈萨克法官在纠纷多发地区讲法，讲课内容可以结合该地区多发案件，讲述该类案件背后的法律关系和法律规定，达到更好的普法目的。另外，根据了解哈萨克族的生活方式可知，偏远农村地区的哈萨克族获得信息的主要方式是当地的哈语电台广播，因此，可以借助电台进行普法宣传。据笔者在新疆哈萨克族牧民地区了解得知，现在新疆广播电台哈语频道就结合哈萨克族牧民的需要，邀请哈萨克族优秀律师杰恩斯别克和那西别克律师参加广播电台的法制宣传节目，为偏远地区的哈萨克农牧民免费提供法律咨询，讲解法律常识，当地哈萨克族都喜欢听该广播节目。这样的电话访谈节目，在帮助农牧民维护合法权益的同时，也加强了对国家制定法的宣传教育，应当得到支持和推广。随着普法活动的深入，哈萨克族群众也将渐渐接受国家制定法，真正达到哈萨克族习惯法和国家制定法的融合。