哈萨克族民事习惯法与国家制定法的冲突

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　　【题目】哈萨克族民族习惯法发展研究
　　【第一章】少数民族习惯法概述
　　【第二章】哈萨克族习惯法的形成
　　【3.1  3.2】哈萨克族的婚姻及其成立
　　【3.3  3.4】哈萨克族婚姻的效力与终止
　　【第四章】哈萨克族民事习惯法之继承习惯法
　　【第五章】哈萨克族民事习惯法与国家制定法的冲突
　　【第六章】哈萨克族民事习惯法与国家制定法的融合
　　【结语/参考文献】哈萨克族民事习惯法的现代运用结语与参考文献　　　　

　　第五章 哈萨克族民事习惯法与国家制定法的冲突

　　"法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为",如果把我国所有的民族比喻为所有臣民，单个的民族就可以比喻为个别的人，那么国家制定法与个别少数民族习惯法的关系，也正如上文所说的那样，因国家制定法的对象是普遍性的，绝不考虑而且也无法考虑到个别民族的习惯要求。国家制定法普遍性的特点，必然导致国家制定法与少数民族习惯的冲突。既然二者的冲突是一个必然结果，那么与国家制定法相冲突的那部分少数民族习惯法是否还有继续存在的价值呢。我国的国家制定法作为移植法，存在僵硬性，无法完全适应我国社会的需要，也无法规定社会生活的所有方面，因此，在少数民族的现实社会生活中，习惯法作为行为规范仍然具有其存在的社会价值。

　　一、哈萨克婚姻习惯法与我国《婚姻法》的冲突

　　哈萨克族婚姻习惯法是哈萨克族在长期的历史中逐渐总结出来的一套婚姻规范，其拥有民族性和宗教性的特点，而国家制定法具有普遍性、规范性的特点。二者特点的差异和民族文化的差异，也必然会导致哈萨克族婚姻习惯法与国家制定法的冲突，这些冲突表现为法律思想的差异和具体规定的差异，而法律思想的差异主要表现在法律基本原则的冲突。

　　（一）与《婚姻法》基本原则的冲突

　　我国《婚姻法》第二条对婚姻法的基本原则作出了规定："实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。"因此，我国婚姻法的基本原则包括婚姻自由原则、男女平等原则、一夫一妻原则、保护弱者原则和计划生育原则。

　　1、与婚姻自由原则的冲突

　　婚姻自由既包括结婚自由又包括离婚自由，我国《婚姻法》规定结婚双方必须完全自愿，不允许他人强迫或者干涉婚姻，本法条主要体现的是我国婚姻法中的结婚自由原则。

　　结婚自由方面，哈萨克族婚姻习惯法中妨碍结婚自由表现在两方面：一是禁止与外民族通婚；二是父母包办婚姻。哈萨克族为保持民族的统一，一直禁止与外族通婚，因此哈萨克族婚姻习惯法规定，结婚双方须限制在本民族内，与外族通婚者会受到长辈的严重阻扰。后来随着伊斯兰教传播的影响，更严加禁止与非穆斯林通婚。随着现代城市的发展和思想的解放，哈萨克族与外民族的通婚的现象也在增多，但仍然很少与非穆斯林的外族通婚。关于民族间通婚问题，在新疆这样多民族聚居的地区尤为突出，新疆各少数民族关于民族间通婚的规定存在差异，因此，1980 年新疆维吾尔自治区人大常会在颁布《执行<婚姻法>补充规定》时，因需进一步研究民族间通婚问题，而未对该问题作出规定。

　　可见，少数民族间的通婚问题在少数民族地区一直是一件待解决的难题。父母包办婚姻对结婚自由的干涉，主要体现在父亲享有对子女缔结婚姻时的绝对的领导权，父亲经常因为双方家庭等级差异问题、贫富差距问题、彩礼问题等，反对双方缔结婚姻，导致双方无法自由结婚；另一方面，女方父亲也存在为了得到高额的彩礼，而强迫将女儿出嫁给较富裕的家庭，因此，父母包办婚姻也是妨碍结婚自由的原因之一。

　　离婚自由方面，哈萨克民族由于受到传统思想和伊斯兰教教义法的影响，思想较为保守，而且对待婚姻也较为谨慎，因此原则上禁止双方离婚，对男女双方都规定了非常严苛的离婚条件，由于受到伊斯兰教思想的影响，一般禁止妇女提出离婚，基本上剥夺了妇女的离婚权。

　　2.与男女平等原则的冲突

　　男女平等是我国《宪法》规定的原则之一，同时也是《婚姻法》的一项基本原则，我国《婚姻法》第 2 条就规定了男女平等原则，男女双方在婚姻家庭的各个方面的法律地位一律平等。但由于后期的哈萨克族习惯法受伊斯兰教教义法传播的影响，使原本就不平等的男女关系更走向了极端，使女人的社会、家庭地位极其低下。具体体现在财产权的不平等，家庭财产归丈夫所有和支配，妇女只能对其部分嫁妆享有所有权；离婚自由的不平等，哈萨克族婚姻习惯法给妻子提出离婚规定了更为严苛的条件，甚至剥夺了妻子提出离婚的权利。离婚后的财产分割也存在男女不平等，丈夫提出离婚时，妻子可以带走自己的嫁妆，而妻子提出离婚时，不能带走任何财产。

　　3. 与计划生育原则的冲突

　　由于哈萨克族大多居住在偏远的山区和草原上，人口生长速度缓慢，因此，哈萨克族习惯法鼓励生育。因考虑我国的特殊国情，国家制度了计划生育政策，因此婚姻法也将计划生育作为了一项基本原则。而计划生育原则也与哈萨克族的鼓励生育也存在着冲突。哈萨克俗语说："有孩子的家庭像市场，无孩子的家庭像坟墓",多生多育曾是哈萨克家庭生育的主导思想。

　　正因为生育观念存在如此大的冲突，因此，新疆维吾尔自治区与 2002 年依据《计划生育法》的规定，结合实际情况，制定了《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》，规定少数民族夫妻可生育两个子女，少数民族农牧民可生育三个子女.由于新疆少数民族与全国总人口相比人数比重很低，如果少数民族也施行计划生育，本来就人口较少的一些民族，在不远的将来会消失，因此，少数民族不应施行计划生育。但由于计划生育政策是国家层面的政策，而且是以法律的形式确定下来的，不能无限制放任少数民族的生育，这与国情也是相悖的，因此，少数民族习惯法也应当向国家制定法作出让步，最终规定是两者都作出一定让步，国家制定法在保证计划生育政策得以实现的同时，对少数民族施行越低于全国标准的生育政策。随着计划生育政策的实施，各地方政府鼓励少生、优生，现代的哈萨克族家庭也开始接受这个思想，城市中的家庭一般只有一两个孩子，而牧民一般也不会超过三个。可谓国家制定法与民族习惯法调适的典范。

　　（二）婚姻成立条件的冲突

　　1.法定婚龄的不同

　　法定婚龄是指法律规定可以结婚的最低初婚年龄，我国婚姻法规定的法定婚龄为男 22 周岁，女 20 周岁，并且我国婚姻法鼓励晚婚晚育.关于法定婚龄方面，哈萨克族习惯法没有一个结婚年龄的具体规定，但哈萨克族受传统思想的影响，男子一般十六至十八岁就可以成婚，女性的初婚年龄更低。新疆少数民族同胞普遍存在早婚现象，因此，新疆维吾尔自治区根据《婚姻法》第 36 条的规定制定并颁布了《执行<婚姻法>的补充规定》,明确规定了少数民族的法定婚姻，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁，男女法定婚龄均降低了两年。自治法对《婚姻法》的变通，大大缓解了结婚年龄的冲突，使很多年轻人建立了合法的婚姻关系。

　　2、结婚禁止条件的不同

　　结婚禁止条件方面，我国《婚姻法》规定直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚.该条规定包括两个方面，一是直系血亲，直系血亲不论是几代以内均不能结婚；另一方面为三代以内的旁系血亲，超过三代的旁系血亲可以自由结婚。禁止一定范围内的亲属结婚，自古就存在，人类有意识的禁止近亲结婚，其主要存在两个方面的考虑：一是优生学的考虑，实践证明，血亲国金的男女结婚结婚，由于遗传基因的影响，增加了遗传疾病发生的概率，不利于后代的健康；二是对伦理的考虑，近亲结婚被认为是乱伦行为，违背伦理教化。

　　哈萨克族习惯法规定七代以内的旁系血亲禁止结婚，但两姨亲之间可以通婚。之所以这样规定，是因为哈萨克族人认为，七代以内都是骨肉至亲，因此禁止结婚。哈萨克族实行的是部落外通婚制，因此两姨亲间的孩子一般属于两个不同的部落，体内流着两个不同部落人的血，不属于血亲关系，因此规定两姨亲之间可以通婚。

　　另外，我国《婚姻法》禁止患有一些特殊疾病的人结婚.婚姻法没有规定具体疾病的类型，将决定权交到了医疗部分，以便更能适应医学的变化，一般情况下，医学上认为不应当结婚的疾病主要包括精神类疾病、遗传性疾病、传染性疾病。精神类疾病患者一般为无民事行为能力人，而婚姻这样的身份行为其监护人也无法代为决定，且其精神疾病存在遗传给后代的可能性。遗传性疾病和传染病都有可能会影响后代的健康，而且传染病也会影响到配偶的健康，因此我国《婚姻法》禁止此类疾病患者结婚。而哈萨克族婚姻习惯法中并没有关于婚姻当事人患疾病禁止结婚的规定，实为一种遗憾。

　　（三）婚姻效力的冲突

　　婚姻效力的不同主要体现在夫妻家庭地位的不同和财产关系的不同。夫妻家庭地位与男女平等原则存在联系，在前文分析男女平等原则时已做分析，此处不再论述。

　　关于夫妻财产关系方面，我国《婚姻法》条规定："夫妻在家庭中地位平等",可知，无论是夫妻人身关系、财产关系，我国婚姻法遵循的都是男女平等原则。《婚姻法》第十六、十七条规定了对夫妻财产作出了规定，可以总结为：婚后所得共同制，婚前财产为个人所有，只有医疗费和伤残补助费、一方专用的生活用品等特殊情况下为夫妻一方所有。而哈萨克族婚姻习惯法中，认为家庭财产是男方单方所有，妻子没有家庭财产的所有权，这是因为家庭地位不平等的必然结果。

　　在全球经济迅速发展的今天，受男女平等思想的蔓延，哈萨克族的这种重男轻女的夫妻制度已不适应现代社会的需求，随着《婚姻法》在基层宣传力度的加强，现代哈萨克族家庭中的夫妻地位正在发生变化，并一步步向我国《婚姻法》规定的夫妻制度靠拢。

　　（四）婚姻终止关系中的冲突

　　我国《婚姻法》提倡离婚自由，同时又反对轻率离婚。婚姻关系的终止有两种情形：一是婚姻关系因配偶的死亡而终止，配偶的死亡在事实上造成了婚姻关系的自然终止；二是婚姻关系因离婚而终止。我国《婚姻法》规定了两种离婚形式，一是协议离婚，二是诉讼离婚。《婚姻法》规定男女双方自愿离婚的，可以离婚。

　　这就在法律上层面保障了男女双方享有平等的离婚权。在夫妻双方无法达成离婚的一致意见时，一方可以向法院提起离婚诉讼，法院在确定双方感情确已破裂时，可以判决离婚。诉讼离婚制度也是对离婚自由的一种保障，在双方不能达成离婚合意时，一方可以通过诉讼的途径保障自己的婚姻自由权。在哈萨克族婚姻习惯法里，是相对禁止离婚的，而且离婚条件和离婚权的享有也是不平等，可以说哈萨克族婚姻习惯法剥夺了妇女的离婚权.

　　二、哈萨克族继承习惯法与我国《继承法》的冲突

　　我国民族结构复杂，并且各少数民族都有自己独特的继承习惯，《继承法》难免会与民族习惯存在差异，哈萨克族继承习惯法在继承主体、继承顺位、继承份额等方面与《继承法》中的相关规定存在差异。

　　（一）继承主体的冲突

　　我国《继承法》基于男女平等原则规定男女继承权平等,即无论是儿子还是女儿都享有平等的继承权。而哈萨克族继承习惯法规定家庭财产由男子继承，更规定了末子继承制度，女性一般不参与财产的继承。妻子在丈夫去世后可分得 1/6或 1/8 的财产；丧偶的妇女如果要改嫁，则要付出牺牲财产和子女的代价，因此，可以认为女性是没有财产继承权的。哈萨克族男女继承权的不平等，是哈萨克族社会男女地位不平等造成的必然结果。这种继承规则与我国《继承法》的基本原则相悖，我国《继承法》规定配偶为第一顺序继承人，并且另一方在对方死亡后再婚，也享有继承权；此外，在儿子死亡后，儿媳对公婆尽了主要赡养义务的，也可以作为第一顺序继承人继承公婆的财产，这主要是为了保护老年人权益而规定的，同时也是继承法权利义务对等原则的体现。因此，哈萨克族继承习惯法中的继承主体的范围较为单一。

　　（二）继承顺位的冲突

　　我国继承法规定了法定继承，在法定继承时存在前后两个继承顺位，配偶、子女、父母作为第一顺位继承人先参加继承，在没有第一顺位继承人时，第二顺位的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母才可以参加继承。

　　哈萨克族继承习惯法主要采用的是末子继承制，家中最小的儿子享有继承权，其他子女不享有继承权。但也规定了一些例外情形，比如未出嫁的女儿一定的继承份额，但已经出嫁的女子，则不得参与财产继承。无子女的家庭，按照父系血缘关系的亲疏分割遗产，一般情况下由死者的兄弟继承。继承顺位与我国继承法规定存在根本性的差异。

　　此外，我国《继承法》规定了代位继承制度,如果被继承人的子女先于被继承人死亡时，则由被继承人的该子女的晚辈直系血亲代为继承。《继承法》第 28条还规定了胎儿的继承权,保障了胎儿继承权的实现，更能体现我国继承法的公平性。哈萨克族继承习惯法没有规定代为继承制度、胎儿预留制度等。
　　
　　（三）继承份额方面

　　我国《继承法》规定同一顺序上的继承人应继承的份额相等，无论男女都有继承权。哈萨克族儿子与女儿之间财产继承不平等。在哈萨克族家庭中，女儿一般不参与其父母家庭财产的分割。女儿在出嫁时会带上父母为她准备的嫁妆，除了在婚后第一次回娘家时可以向父母提出财产的要求，此后便不再享有继承父母遗产的权利。哈萨克族儿子之间的财产继承也不平等。哈萨克族的家业多由末子继承，一般情况下是末子与父母共同生活，也将在父母去世后继承父母亲的大部分遗产。

　　三、哈萨克族民事习惯法与国家制定法冲突的原因

　　国家制定法的适用对象具有普遍性，要求国家制定法不能考虑到每一个个体，而各少数民族习惯法具有多样性的特征，因此，国家制定法的普遍性和少数民族习惯法的多样性之间，必然导致二者的冲突。究其冲突的原因，主要是因文化差异导致导致的。哈萨克民事习惯法与我国现行法之间的冲突是受到经济因素、宗教信仰、思想观念和生活方式等差异的影响，这些差异导致了哈萨克民族的价值观与国家立法精神的价值取向的差异，最终导致了法律思想的冲突。

　　（一）经济因素的影响

　　经济基础决定上层建筑，法律思想作为一种上层建筑，一样受到经济因素的影响。哈萨克族主要从事牲畜养殖，畜牧业是当地的主要经济产业，这种古老的生产与生活方式最基本的特点是依靠自然资源，故畜牧业是十分脆弱的经济，其积累财富的形式具有不稳定性，因此，牧区经济发生十分缓慢。因此，当地经济发展缓慢，落后的经济导致传统的哈萨克族习惯法思想仍然根深蒂固。

　　（二）宗教信仰的影响

　　我国是一个多民族的国家，也是一个信仰自由的国家，各民族信仰的宗教也不尽相同，我国各民族信仰的宗教包括佛教、伊斯兰教、基督教，还有古代的道教、萨满教，其中北方许多民族曾经也一度信仰过萨满教。随着宗教在少数民族中的传播，宗教信仰也成为了生活的一部分，影响着生活的方方面面。

　　17世界末，随着伊斯兰教在哈萨克草原的传播，宗教思想的影响也越来越大，在头可汗统治时期颁布的新法典，吸收了部分伊斯兰教教义法中的一些内容，伊斯兰教义法也成为哈萨克婚姻习惯法的重要渊源。正如研究者指出"普通的哈萨克人从来不分自己所遵行的各种风俗习惯中哪些源于伊斯兰教，哪些属于萨满教。

　　尽管他们认为自己是真正的穆斯林，但同样地遵从这些不同的宗教习俗。所以，他们将安拉、胡达、天神和主宰等称谓当作一个概念来使用。他们既相信巫师，也相信传播伊斯兰教的霍加".因此，一个民族的宗教信仰差异，也会导致法律思想的差异。

　　（三）思想观念的影响

　　少数民族习惯法由于已被民族成员普遍接受，按照习惯法处理的结果更被当地的少数民族群众所认可，已经具有一定的权威，如果强行要求接受与之冲突的其他法律，必然导致抵触心理，使国家制定法得不到认可。民族群众在心理上、思想上和感情上对传统的民族习惯法仍旧亲切，遇到问题还是会首先按照传统习惯法的规则来处理，因此，对国家制定法的接受也需要思想观念上的转变。

　　（四）生活方式的影响

　　由于哈萨克族游牧的生活方式，大多数牧民都生活在偏远的高山草原之上，信息更新速度较慢，思想观念较保守，游牧的生活方式决定哈萨克族接受新事物的意识较弱，普法工作执行力较差，固其特殊的生活方式也是造成法律思想冲突的原因之一。