答辩失权制度的概述

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　　【题目】】我国民诉答辩失权 制度构建分析
　　【引言  第一章】答辩失权制度的概 述
　　【第二章】两大法系答辩失权 制度的比较分析
　　【第三章】我国答辩失权制度 缺失的现状分析
　　【第四章】我国构建答辩失权 制度的必要性和可行性分析
　　【第五章】我国答辩失权制度 的具体构建
　　【结语/参考文献】民事诉讼法中答辩 失权问题研究结语与参考文献

　　引言。
　　
　　回顾我国民事诉讼法的发展历程，1991 年第一部民事诉讼法制定，1992 年出台《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，但这些法律在颁布之时就已经滞后于当时的社会状况。于是，从二十世纪九十年代起，最高人民法院以司法解释的形式开始了民事诉讼法的改革。完整、充分的庭前准备，加上一次连续、集中的开庭审理，是解决民事纠纷的理想模式，我国的民事诉讼改革也正是从这两个角度展开的。纵观近二十年的发展变化，开庭审理程序的改革涉及举证责任、诉讼调解、自由心证、简易程序、再审程序等各个方面，已经日臻完善，而审前准备程序却备受冷落，2001 年《证据规定》中举证时限的引入和 2012年新《民事诉讼法》的修正，才将该进程艰难地向前推进了一步。但是，答辩失权的缺失使举证时限的实施遇到了阻碍，依据新《民事诉讼法》的规定，当事人应该在法院指定的期限内提交证据，如确有困难，可以申请延长。对于逾期提供的证据，法院享有自由裁量权，应先责令其说明理由，若理由成立，则予以采纳；若理由不成立或拒不说明理由，则不予采纳，或采纳该证据但予以训诫、罚款。
　　
　　我国实行“随时提出主义”,被告不受答辩期间的限制，可以在任意时间提出答辩意见，这就意味着，在司法实践中会出现这样一种情况：被告出于诉讼策略的考虑，故意错过答辩期间，在举证期限届满后提出答辩，此时，鉴于法官素质的参差不齐和自由裁量权的不确定性，原告很有可能要承担逾期举证的理由不被认可或证据不被采纳的风险。答辩失权制度的缺失，不仅直接影响举证时限制度功能的发挥，而且也成为审前准备程序赖以形成的软肋。因此，尽快构建答辩失权制度，并在此基础上建立具体、详细、规范的审前准备程序，从而实现开庭审理的高效化、专业化、集约化，是民事诉讼改革的必然选择。
　　
　　二十一世纪初期，学术界围绕是否在我国构建答辩失权制度展开了激烈的讨论，主要代表有张卫平、李祖军、王亚新、汤维建、傅郁林等教授，他们以建立科学、合理的审前准备程序为出发点和归宿点，对答辩失权制度进行了初步探讨。
　　
　　随后，有关研究陷入低谷，至今鲜有学者再发表文章或专着。但这并不说明有关理论已经成熟，恰恰相反，学者们的研究进入了瓶颈期，对于很多关键问题都有严重分歧，并且短期内无法解决，以致答辩失权制度的构建被暂时搁浅。争议主要集中在以下三个方面：
　　
　　首先，被告提交答辩状行为的性质。答辩究竟是被告的诉讼权利还是诉讼义务，是构建答辩失权制度需要解决的第一个问题。对此，有权利说、义务说和新权利说三种观点。权利说是传统的立法态度，主张答辩是被告的绝对权利，即使不行使也无须承担任何不利后果；义务说认为权利说容易违背诉讼公正，并且降低庭审效率，故将其界定为义务，强制被告答辩3;新权利说综合前两种学说的合理成分，提出答辩虽是被告的诉讼权利，但应在规定期限内行使，否则将产生失权后果4.相比而言，新权利说比较符合中国的司法现状，更为成熟、可取，本文也正是以此为理论基点，展开答辩失权的相关讨论。
　　
　　其次，我国是否应该引入答辩失权制度。2005 年，《人民法院报》开辟专栏集中探讨答辩失权制度的构建问题，学者们先后提出了否定说、谨慎引入说、肯定说三种学说。主张否定说的是王亚新教授，他从诉讼模式和举证时限两个角度说明我国目前不具备引进答辩失权的必要性和可行性5.谨慎引入说的代表人是傅郁林教授，主张在有律师代理的案件中实行答辩失权制度，其他案件仍然适用答辩任意提出主义6.肯定说的支持者是汤维建教授，他认为无论被告是否有律师代理，答辩失权都是大势所趋7.否定说将失权后果局限于不应诉判决，范围过窄；谨慎引入说考虑了我国律师制度不够发达的现状，但没有用发展的眼光看待问题；只有肯定说符合国际潮流，指引着我国司法改革的方向。
　　
　　最后，我国答辩失权制度该采用何种模式。参照域外有关国家的立法例，答辩失权的后果大致分为两种：一是“不应诉判决模式”,被告不在答辩期间提交答辩状的，视为对原告诉讼请求和事实主张的承认，法院可依原告申请作出缺席判决；二是“攻击防御方法失权模式”,被告不按时答辩，并不直接导致败诉，而仅仅丧失在以后的诉讼程序中就相关问题再次答辩的权利。两种模式各有千秋，也分别得到国内一些学者和律师的支持。但是，我国实行实事求是的基本原则，贯彻作出实体判决必须经过开庭审理的司法惯例，没有陪审制、简易判决等配套制度，这些现实条件的局限决定了我们不宜引进“不应诉判决”.
　　
　　本文以这些矛盾为切入点，站在前人的肩膀上，“取其精华、弃其糟粕”,归纳他们的有益观点，提出自己的补充建议，以期抛砖引玉，推动我国答辩失权制度的构建。
　　
　　第一章 答辩失权制度的概述。
　　
　　一、答辩的概念。
　　
　　答辩，有狭义和广义之分。狭义的答辩是指被告针对原告的起诉，利用特定诉讼文书对原告起诉状中的诉讼主张进行反驳8,即新《民事诉讼法》第 125 条规定的被告提交答辩状的行为，这是传统意义上对答辩的理解。但随着理论研究的深入，不少学者对此提出质疑，认为界定过于狭隘，应对答辩的概念做出广义的解释。首先，将答辩主体由被告扩大到被告提起反诉时的原告、辅助被告的无独立请求权第三人、二审程序中的被上诉人和再审程序中的被申请人，因为在特定情况下，他们也同被告一样处于防守地位，为了维护自己的权益，也需要进行防御和辩论；其次，将适用程序由一审普通程序扩大到一审简易程序、二审程序、再审程序；最后，将答辩形式由书面答辩扩大到口头答辩，即在当事人书写确有困难时，法院根据口头答辩制作笔录。据此，广义的答辩是指诉讼中处于防御地位的当事人为维护自己的权益，所享有的一项反击和防御对方当事人的诉讼权利9.
　　
　　本人认为，广义的解释更符合民事诉讼法当初的立法本意和现在的司法实践，但鉴于本文主要针对审前准备阶段被告答辩失范引起的种种问题，故采用狭义概念。其他主体在其他程序中采取其他方式进行的答辩，概括适用狭义答辩的相关规则。
　　
　　二、答辩的性质。
　　
　　本文致力于在我国构建答辩失权制度，但该制度的构建有一个理论前提，即答辩是一种权利，因为只有这样，才能产生“失权”的后果。在我国，被告答辩究竟是对诉讼权利的行使，还是对诉讼义务的履行，是一个颇有争议的问题。1998年，在海口召开的中国诉讼法年会上，中南政法学院李汉昌教授提出：“应当将被告在法定期间提交答辩状规定为一种义务”10,由此引发了学界关于被告提交答辩状的性质争议。在随后的几年里，学者们激烈讨论，提出不同观点，包括权利说、义务说、新权利说等。对答辩行为进行合理、科学的定性分析，是构建答辩失权制度的基础和关键。接下来，笔者逐一梳理、评析各种观点，并提出自己的看法。
　　
　　（一）权利说。
　　
　　权利说认为，提交答辩状是被告的一项诉讼权利，其可以自主决定是否提交答辩状以及答辩状内容的详尽程度，实现对抗原告诉讼主张的目的；若被告没有在规定期限内提交，也无须承担任何不利后果11.其立法体现就是原《民事诉讼法》的第 113 条，“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”权利说之所以能够长期在学术界占据权威地位，具有一定的理论依据。
　　
　　其一，答辩权是民事诉讼平等原则的体现。诉讼权利平等原则，是指民事诉讼当事人平等地享有和行使民事诉讼权利的准则，根源于诉讼程序正义。它包含两方面的内容：一方面，双方当事人享有同样的诉讼权利，比如双方都有权委托代理人，申请回避，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行等等；另一方面，由于双方处于对立的位置，因而享有相互对应的权利，比如原告享有提起诉讼、放弃或者变更诉讼请求的权利，被告则有承认、反驳对方诉讼请求或者提起反诉的权利12.具体到审前准备程序，处于进攻地位的原告享有起诉权，即通过提交起诉状向法院提出诉讼请求，为了体现诉讼权利平等原则，我们也应该赋予处于防御地位的被告一个对等的权利，来承认或者否认对方的诉讼请求，这就是“答辩权”.起诉权和答辩权由处于对立地位的原告和被告分别享有，性质相同，功能对抗，体现了民事诉讼平等原则。
　　
　　其二，答辩权是民事诉讼辩论原则的体现。我国新《民事诉讼法》第 12 条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文是民事诉讼法对辩论原则的直接规定。辩论原则的涵义是，在审判人员的主持下，双方当事人有权对他们之间的争议相互进行答辩和反驳，陈述各自的主张和事实根据，以维护自己的合法权益，当事人的辩论对法官的裁判具有约束力13.辩论具有全程性，在民事诉讼的整个过程中，从原告起诉到法院判决，当事人都可以行使辩论权。原告有陈述事实和理由的权利，被告有进行答辩和反驳的权利，所以，起诉权和答辩权实际上是原告辩论权和被告辩论权在审前准备阶段的具体体现。
　　
　　权利说在一定时期顺应了立法潮流，但随着司法实践的深入，其弊端逐渐显现。一方面，被告不提交答辩状，使得原告无法及时了解对方的诉讼主张，从而造成当事人之间信息不对等，有违诉讼公正的价值目标；另一方面，如果被告在庭审中突然袭击，往往会造成诉讼程序的中断或延期，进而降低庭审效率，浪费司法资源。
　　
　　权利说的合理性在于肯定了答辩的权利属性，认为答辩权是法律赋予被告对抗原告的一种手段，体现了民事诉讼法的平等原则和辩论原则。但不足之处是未对权利进行适当限制，把权利行使绝对化、随意化，造成了司法实践中的混乱局面。
　　
　　（二）义务说。
　　
　　鉴于上述权利说的种种弊端，一些学者开始置疑并提出了“义务说”,认为答辩是被告的义务，被告必须在法定期间答辩，否则要承担不利的法律后果。义务说对权利说的颠覆，引发了人们对两种学说的认真反思和深刻讨论。纷争之中，义务说得到了越来越多的支持，最大的胜利成果便是 2001 年的《证据规定》第 32条“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”,和 2012 年的新《民事诉讼法》第 125 条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”.两个法律条文都在表述中使用了“应当”二字，“应当”解释为“必须”、“不得不”,意味着答辩是被告的一项诉讼义务，至此，义务说得到了立法确认。但是，不管是《证据规定》还是新《民事诉讼法》，都没有规定不按期答辩的不利后果，甚至后者还明确提出“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”,这在一定程序上动摇了对答辩行为的定性。
　　
　　义务说的产生基于这样的理念：被告是否答辩，不仅关系到原告能否借此全面了解被告的抗辩要点以便进一步做好出庭准备，更为重要的是，它还关系到法院能否迅速确定双方当事人之间的争议焦点从而提高庭审效率等更深层面的问题。因此，确有必要将答辩规定为被告的义务，强制其按时向法院提交答辩状，以保障诉讼的顺利进行。
　　
　　对被告提交答辩状进行刚性约束，能够在一定程度上避免权利说造成的不利影响，其积极作用是值得肯定的。但是，把刚性约束归为诉讼义务，由量变上升为质变，是否恰当？本人认为，这一思路有待商榷。权利的行使是有条件的，不存在超越时空的绝对权利。离开了它赖以存在的条件，权利的形态自然会发生改变乃至消失14.权利是抽象的，行为是具体的，前者需要通过后者的行使才能实现。
　　
　　所以，一般而言，权利的存在条件也是行为的行使条件，具体包括主体、客体、时间、方式和后果等等，某一行为只有同时符合这些条件，才能实现其背后的权利。任何权利的行使必须受到一定的制约，否则会被滥用。因此，法律通常会对具体行为的适用条件进行合理的限制，但这些限制本身是权利属性的自然延伸和必然要求，它们的存在是为了更好的实现权利，并非否定权利，所以，我们不能因此改变行为的性质，使其由诉讼权利变成诉讼义务。比如，宪法赋予公民言论自由的同时，规定不得对其他公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害，不得损害国家、社会或其他公民的合法权益。我们不能因为宪法对言论自由的行使进行了限制，就认为言论不是公民的权利，而是义务。同理，我们也不能因为法律规定了被告答辩的时间，就将答辩定性为诉讼义务。
　　
　　此外，根据民事诉讼权利平等原则，在审前准备阶段，原告的起诉权与被告的答辩权相对应，原告的诉讼时效与被告的答辩期间相对应。如果将被告提交答辩状界定为诉讼义务，那么与起诉权相对应的权利又是什么？显然，义务说将被告答辩的定性问题引入了死胡同。
　　
　　义务说对于双方当事人及时了解对方诉讼主张进而充分准备、快速结案，具有一定的进步意义，但它混淆了诉讼义务和权利限制这两个概念。另外，它也不能解释在审前准备阶段被告享有什么样的权利对抗原告的起诉权。因此，义务说在理论上仍然有很大的漏洞和不足。
　　
　　（三）新权利说。
　　
　　权利说的过分绝对和义务说的理论僵局，激励着学者们继续探讨，于是，另一种“权利说”诞生了，为了区别于传统的权利说，我们把这个叫做“新权利说”.新权利说主张：我国立法应当在承认答辩是被告诉讼权利的同时，强化答辩权行使期间的限制，规定逾期不答辩的法律后果15.
　　
　　权利说和义务说既有合理成分，也有不当之处，提取两者的合理内核，刨去瑕疵缺陷，就形成了新权利说。一方面，提交答辩状是被告的一项诉讼权利，这是民事诉讼平等原则、辩论原则和参与原则的必然要求。另一方面，为解决司法实践中被告不积极答辩的问题，应强化答辩期间制度，规定不按期答辩将产生失权后果。新《民事诉讼法》第 125 条规定答辩期间为 15 日。从某种程度上讲，期间具有时间效力的功能，权利必须于期间内行使方为有效，超过期间主体便丧失该项权利，答辩期间也应如此16.只有这样，才能在保障被告享有答辩权的同时，防止“突然袭击”,从而实现诉讼公正、提高诉讼效率。
　　
　　综上所述，本人认为，新权利说修正了之前的两种学说，更具有合理性和科学性。新权利说的产生，为答辩失权制度的构建奠定了理论基础。
　　
　　三、答辩失权的概念。
　　
　　失权，即原有权利的丧失。在法的领域，失权既有实体权利的丧失，也有程序权利的丧失。民事诉讼中的失权是指当事人在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。任何权利的行使都是具体的、有条件的，当存在的具体条件不复存在时，失权的结果就自然会发生。失权与时间有着内在的联系，所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为基本原因17.
　　
　　民事诉讼中的失权主要有五种，失权客体包括答辩权、上诉权、申请再审权、管辖异议权和证据提出权。其中，新《民事诉讼法》第 65、127、164、205 条分别规定了证据提出权、管辖异议权、上诉权和申请再审权这四种权利的丧失，仅有答辩失权还没有得到我国的立法确认，本文就针对这一问题展开讨论。
　　
　　依据张卫平教授的观点，答辩失权是指法律明确规定诉讼中的一审被告、二审中的被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利18.
　　
　　但鉴于前文已经对答辩采用狭义解释，故本人认为也需相应缩小答辩失权的范围，即答辩失权是指被告在规定的答辩期间内没有答辩或者答辩不规范，从而丧失在之后的诉讼程序中就起诉状内容再次答辩的权利。
　　
　　答辩失权有四个构成要件。第一，答辩是被告的一项诉讼权利，这是构建答辩失权制度的理论前提，前文已经详细论述；第二，法律规定了答辩期间，我国的答辩期间为 15 日；第三，被告没有答辩或者答辩不规范，所谓答辩不规范，是指被告虽然向法院提交了答辩状，但答辩状的内容、形式都没有达到法律规定的详尽程度；第四，被告需要承担不利后果，答辩失权的后果究竟采用“不应诉判决模式”还是“攻击防御方法失权模式”,本文将在第五部分具体阐述。