商标法意义上的使用之具体判断

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　　【题目】商标使用类型化概括研究
　　【第一章】商标侵权中使用认定探析序言
　　【第二章】商标使用的概述
　　【第三章】商标法意义上的使用认定分析
　　【第四章】商标法意义上的使用之具体判断
　　【结语/参考文献】商标使用构成要件分析结语与参考文献

　　第四章 商标法意义上的使用之具体判断

　　商标以及商标的使用权是企业的无形资产，可以为企业带来不可估计的商业价值。这种价值的累积往往是通过商标的权利人对于他所拥有的商标的不断使用而形成的，因此，法律也赋予商标的权利人排他使用该商标的权利。往往侵权方使用这个商标也是看中了它所带来的无限商誉。但是当今人们使用商标的方式已经不局限于传统的使用方式，甚至于都不将其当作商标来进行使用。

　　那么就引发了一个疑问，第三人如果以其他形式使用了该注册商标，就商标法的范畴而言，这样的使用行为，是否构成侵权呢？

　　在本章中，笔者将采用案例类型化的研究方法，针对商标使用的其中一种类型--商标侵权这个角度出发，先从中选取颇具争议性的案例入手，通过类型化的分类方式，对侵权判定中商标使用的方式发表自己的见解，对商标侵权中是否进行了商标的使用加以分析，并提出一定的参考归纳，力图为司法实践解决这类争议提供一定的依据。笔者搜集了大量的案例，并在其中选取较有代表性的案例供读者参考，商标侵权问题中具体的商标使用案例可以分类为以下五种：申请外观设计行为中的商标使用的认定、产品经销商的商标使用认定、作为广告背景的商标使用认定、反向混淆中的商标使用认定、竞价排名中的商标使用认定。接下来，笔者将针对各自不同的类型分别进行进一步的分析研究，试图具体判断不同的特殊使用方式究竟是否构成商标法意义上的使用，是否构成侵权。

　　4.1 申请外观设计行为中的商标使用认定

　　1986 年 1 月 15 日，路易威登马利蒂公司经核准取得第 241000 号"路易威登"（见附图 1）和第 241081 号"LV"（见附图 2）两注册商标专用权，核定使用商品均为第 18 类旅行包、女用小手袋、购物袋等，上述两注册商标经续展，其有效期均延期至 2016 年 1 月 14 日。

　　1997 年 9 月 21 日，路易威登马利蒂公司经核准取得第 1106237 号（见附图 3）和第 1106302 号（见附图 4）两图形注册商标专用权，核定使用商品均为第 18,上述两个商标的有效期均至 2017 年 9 月 20 日。2002 年 12 月 4 日，王军向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为"手提袋"的02367907.7号（见附图 5）外观设计专利，于 2003 年 7 月 14 日申请了名称为"吊牌"的03335726.9 号（见附件 6）外观设计专利，权利人均为王军。

　　2007 年 4 月 7 日，路易威登马利蒂公司向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以王军未经其许可，抄袭其注册商标将之简单附加在手提袋形状上并申请了相应的外观设计专利，与其注册商标专用权存在冲突。一审及二审法院均认为：鉴于王军的外观设计专利产品为手提袋，路易威登马利蒂公司的注册商标核定使用商品为第 18 类旅行包、女用小手袋、购物袋等，二者属于同类商品；同时，王军的外观设计中不仅含有与路易威登马利蒂公司上述 4 个注册商标相同或相近似的标识，且上述标识为王军的外观设计中最主要的设计要素，故认为该外观设计产品一旦投入使用足以使一般消费者误认为该产品为路易威登马利蒂公司产品。因该外观设计申请的目的即为投入市场使用，故该产品必然会在市场中实际使用，该行为已构成"其他侵犯注册商标专用权的行为"即构成商标侵权。

　　在当时，这个判决引发了各界的争论。这种将注册商标申请成外观设计专利的做法在那时并不常见，人们对这种或者类似的行为是否构成了侵权，仍存在着不同的看法。认为该外观设计专利不构成侵权的观点在于，侵犯商标专用权的行为通常是非法使用他人商标的行为，而申请与涉案商标相同或近似的外观设计专利并不是使用商标的行为，另一方面，被告也并没有把涉案商标作为一种商标进行使用，不属于面向市场的非法使用行为，这种使用并不构成商标法意义上的使用，即不构成商标侵权。

　　从以上附图可以看到，附图 5 和附图 6 实际上是由附图 1 至附图 4 随机组成的图形排列，其中附图 5 涵盖了附图 1 至附图 4 的全部文字及图案，并进行了一定的排列组合；附图 6 则是附图 2、3、4 的组合，虽然进行了一定的空间构造和排序，但不难看出这两个外观设计与路易威登马利蒂公司所有的注册商标极为近似。可以这么说，如果把这两个外观设计制造成产品投入市场，给消费者的第一观感无疑是这样：这实际上应该就是路易威登这个品牌所出产的新的产品。在这样的情况下，大众消费群极有可能会把专利产品误认为是路易威登公司所生产的产品，而这样的使用方式起到了指示来源的作用，将生产者指示为路易威登公司，没有人会想到这是王军所生产的产品，于是这就有可能造成了消费者的误认和混淆。因此，这种外观设计专利的运行如同商标一样，为消费者指示着生产者的来源，发挥了商标的识别功能。

　　在该案中，虽然王军还没有把被控的外观设计专利形成产品投入某个市场，如果一个产品并没有在市场中进行流通，消费者不会有任何渠道能接触到该产品，也没有一个普通人会特意到专利局的网站上查询这个设计，即使真实存在查询的情况，专利权人那一栏也清楚表明了这个外观设计专利并不是路易威登公司所申请，自然也不会认为这种所谓的产品是路易威登公司生产的，毕竟现实中也存在着很多企业和个人为了获得一些国家政策的优惠条件而不断申请专利的情况。但是，王军申请专利必然是为了实施，否则这个专利就失去了其意义。因此，一旦这种产品投入市场，就会使消费者造成误认。正如之前笔者对流通环节所认定的那样，这个外观设计专利所形成的产品是供不特定的境内终端消费者使用的，因此，这个专利一旦实施，就会在商业活动中进行使用，即构成商标使用。

　　但是笔者需要指出的是，如果说个人将这个外观设计专利做成产品自己使用，这种使用并不能构成流通环节，因为缺少合意的另一方。那么个人对这个商标的使用行为并不符合在商业活动中使用的情形，也就不构成商标使用。

　　4.2 产品经销商的商标使用认定
　　
　　五粮液集团拥有 160922 号"五粮液"以及 5814630 号"尊"商标，并授权给宜宾五粮液公司独占使用。四川卡彼森商贸有限公司作为五粮液公司 2011 年度的"尊"酒品牌在全国的经销商，授权江西盛然文化发展有限公司作为江西地区的特约经销商，而江西盛然又与被告精彩生活签订《订购协议》，由精彩生活不定期向江西盛然购买尊系列酒。精彩生活在其外箱包装在原"尊"酒商标处加贴了一张箱贴"精彩生活--尊贵会员专享",覆盖了原"尊"酒商标；在"尊"酒透明包装外壳上加贴"精彩生活--尊贵会员专享"瓶贴，覆盖了透明包装外壳上的"尊"酒商标。五粮液公司将其告上法庭。法院认为，精彩生活的使用行为让消费者无法辨认该酒为尊酒而误以为是五粮液酒，构成商标侵权。

　　附图 7 为尊系列酒，我们可以看到，它的瓶身上除了有"尊"商标，同样也有极具识别度的"五粮液"图形商标，再看附图 8 的五粮液酒，由于两款酒本身的包装和形状都非常相似，精彩生活把透明包装外壳上的"尊"商标覆盖的行为，使得这个产品失去了指向性，非常容易使公众误认为这款是五粮液酒。

　　虽然精彩生活可以购买尊系列酒，但是它的权利范围仅限于这个系列的宣传和销售，对于五粮液酒更没有销售的权利。经销商对于授权品牌的使用仅限于描述意义上的，为了指示商品来源所作出的描述。然而，精彩生活在其商品和包装上贴覆了本有的"尊"商标，而在包装袋上使用了"五粮液"商标，使得消费者在识别商标及其背后品牌的对应关系产生了错误的认识，误认尊酒为五粮液酒。因此，这种使用行为构成商标侵权。

　　4.3 作为广告背景的商标使用认定

　　关于 LV 品牌的诉讼一直源源不断，以下是一起他人在广告中使用 LV 商标的案件。不同于普通案件中使用相同或相似的商标造成的侵权，本案中第三方把 LV 公司生产的商品整个搬到了户外广告中。这种使用方式是否会构成商标法意义上的使用？作为 LV 商标的持有人，原告路易威登马利蒂公司诉称：2004年 7 月至 10 月，上海鑫贵房地产开发有限公司和上海国际丽都置业有限公司在位于上海市延安中路和陕西路路口处的大楼上安装了一个大型广告牌。广告中间为一半蹲模特图像，模特手中拎着一个手提包，包身为均布有的"LV 花图形"图案。两被告未经其许可，擅自在其大型户外广告中使用 LV 注册商标，而且广告画面中标有 LV 注册商标的手提包处在画面中最显着的位置，认为被告侵犯了原告的商标权。法院经审理认为：两被告明知 LV 手提包有较高的知名度，还在巨幅广告中以近 1/3 的比例和夺目的橙红色突出模特和模特手中的 LV包，系故意利用原告资源，不正当地获取利益，构成不正当竞争。但就原告指控的商标侵权行为，因广告中的 LV 图案对被告的楼盘没有商标性标识作用，该图案亦不会使消费者产生混淆，因此不构成商标侵权。

　　对于被告的行为是否构成商标侵权，主要存在两种观点。第一种观点认为，被告的行为构成商标侵权，理由在于两被告的恶意使用必然会造成对原告驰名商标的淡化，或误认为路易威登公司参与了建设工程，因此会造成相关公众对原告商标的误认与混淆。另一种观点则认为被告的行为不构成商标侵权，原因与法院判决相一致，即认为被诉商标在广告中的使用不具备商标性标识作用，不会产生任何混淆，而被告均在广告中显着突出了自己的开发商地位，消费者亦不会认为该楼盘是路易威登公司所有或由其开发。笔者倾向于支持后者的观点，也许两个被告的行为构成了不正当竞争，但是其并不存在商标侵权的情况。

　　正如两被告所辩称的那样，在广告中，整个手提包作为模特的道具出现在整幅画面上，在公众所看来的感觉是这样的：一个女人和楼盘。对于女人而言，相信大家都赞同包是一种必需品，无论是用来做装饰或是置物。被诉的 LV 商标仅以女包整体的一部分出现，除此以外在广告的其他地方均没有出现类似 LV名称或广告语等语句。熟悉 LV 品牌的人都知道，将自己的注册商标作为整个商品的一部分融入其中是路易威登公司常见的手法，这也是基于公司巨大的知名度所形成的惯性思维。这款 LV 公司生产的手提包仅仅是作为整个广告画面中模特的配饰而已，其所占的比例仅仅也只是画面的一小部分而已，甚至那些不走在时尚前端的人都无法辨别这个包是路易威登公司生产的，反而是开发商的名字和电话以重点突出的形式展现在消费者面前，这种设计很难让人联想到这会是路易威登公司所做的广告。广告主要是利用文字、图像和音乐等等来展现产品的特点，而大型的户外广告缺乏多媒体的承载，无法以动态形式表现而往往只能通过固定的文字和图像来展现，这更需要设计者的精心构思，毕竟一个广告的花费也不是小数目，没有一家企业愿意花费大价钱却又无法达到自己追求的宣传效果。

　　笔者在这里选取了当时被诉侵权的广告牌与路易威登公司常见的广告内容做一个对比。附图 9 是 LV 品牌自己推出的广告，作为一个主营销售箱包的企业来说，如果要为自己的产品做广告，无疑会把生产的商品放在最显眼的位置，正如图中的模特手持 LV 包，把包展现在众人视野的最前方，也就是最显眼的位置上才是我们对于广告的正常理解。广告所突出的内容往往才是商家的销售重点所在，需要在最短时间内利用巨大的视觉冲击在消费者的心中形成强烈的影响。反观本案中的房地产广告（见附图 10），占到最大篇幅的却并不是一个小小的包，而是开发商的名称和电话，如果乍一眼看到这个广告，众人的视线绝不会首先被模特手上的拎包所吸引。也就是说，被告并没有将 LV 作为商标使用，也并没有将该广告指向路易威登公司，这个包起到的作用仅仅只是一个配饰而已。这种使用方式无法向消费者指示着生产者的来源，亦不能发挥商标的识别功能。但是也不能单纯地认为，这种使用整个商品而非单个商标的使用方式就一定不会构成商标侵权。如果第三方将 LV 品牌的包进行放大，导致 LV产品在整个广告篇幅中占到较其他素材而言更大的比例，这种行为就像 LV 品牌自身所推出的广告那样，对广告的受众群起到指示来源的作用，构成商标法意义上的使用而侵犯注册商标的专用权。

　　4.4 反向混淆中的商标使用认定

　　本案的特殊性在于，被告是一家全球性的知名企业，而原告则是一个规模不大的国内民企。在该案中一审与二审法院所作出的迥然不同的判决，值得各界深思。

　　2003 年 12 月 14 日，丽水市蓝野酒业有限公司（原蓝野酒业）申请取得了注册号为第 3179397 号"蓝色风暴"文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为第 32 类：包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等，有效期自 2003 年 12月 14 日至 2013 年 12 月 13 日止。2005 年 5 月，百事可乐公司在促销及宣传活动中，不仅将"蓝色风暴"标识使用在宣传海报、货架价签、商品堆头等宣传品上，也将"蓝色风暴"标识直接使用在其生产、销售的可乐等产品的外包装和瓶盖上。一审法院认为，该使用不属于商品商标的使用，而属于商品包装装潢，而这种使用不会造成消费者混淆，因此认定百事公司不构成侵权。二审法院则认定这种使用属于使用商标的行为，百事公司在产品上使用原告的注册商标构成商标侵权。

　　从以上判决可以看出，一审法院并不把包装装潢视为商标使用的一种形式，直至现在，对于包装装潢是否属于商标使用，学界都争论不休。支持不构成商标使用的观点认为，对蓝色风暴的使用判断不应该把包装盒宣传单列，而应该结合百事公司的宣传背景共同认定。百事公司的产品上除了被诉商标也有百事本身的圆球商标，不会造成消费者的混淆和误认。笔者赞同二审法院的判决，附图 11 为蓝野酒业申请的商标，这个商标主要以文字和图形组成，而附图 12中百事公司仅仅把"蓝色风暴"这四个字用于瓶身上，虽然像百事公司辩称的那样，该公司在瓶身继续沿用了百事独特的圆球商标，但在文字中占到的比例实在是小之又小，百事公司与蓝野酒业的标识构图类似，其各个要素和各个组合的整体结构也十分近似。同时也不难看出，百事公司以白色字体使用了"蓝色风暴",其大小几乎与代言明星一般大，属于突出使用该标识。经过百事公司的宣传和影响，相关公众已经对蓝色风暴和百事公司建立了一对一的印象，在铺天盖地的广告下，消费者对于蓝色风暴所指向的生产者百事公司不存在误认和混淆。

　　在之前所提及的其他类型的案件中，消费者根据被诉商标指向的生产者往往是原告企业，而本案中有趣的是，消费者根据"蓝色风暴"指向的生产者不是该商标的所有者蓝野酒业，却是百事公司，有很多看到蓝野酒业产品的公众会认为这是百事可乐的出品。在本案发生后，学界已经为这个特殊的现象起了一个新的名字--反向混淆。笔者认为，对于这个案件同样可以是否进行了商标使用而进行分析。对于这个商标所指向的生产者，消费者产生了错误的认识，以为这个商标属于百事可乐所有而进行了购买。百事可乐对这个商标的使用让消费者产生了错误的认识，已经起到了商标所要求的识别来源作用，属于商标法意义上的使用。

　　从另一个角度讲，用于判断生产者来源的相关公众也存在着一定限制的，并不是所有人都能作为判断主体。也许蓝野酒业的商标对于经常喝酒的相关公众来说非常熟悉，由他们作为相关公众来进行生产者判断也许不一定就会全部指向百事公司，笔者认为以这类人群作为判断主体似乎更加客观。事实上，用于判断一个标识是否会导致来源识别错误的群体是有类别和地域限制的。百事公司出产的产品所面向的广大客户群，无论男女老少都可能接触到百事的产品和广告宣传，而蓝野酒业所面向的客户群可能男性居多，我们应该根据商品的特点和受众群选择合适的公众来进行来源的辨别。

　　因此，无论存在着正向或反向的误认，百事公司在其产品包装上使用被诉商标的行为均符合商标法意义上的商标使用要件，构成商标侵权。作为一家国际型企业，百事公司在知识产权方面应该做得更好。也许百事在推出蓝色风暴系列宣传活动之前没有进行商标检索，也许其并不在于一家民营企业对自己可能发生的控告，毕竟判决的赔偿额对于一家全球企业来讲或许不算什么。但是，鉴于蓝野酒业并没有在可乐产品上使用自己的商标，法律不会保护在权利上睡觉的人，百事公司完全可以在推出蓝色风暴系列活动前就向国家工商行政管理总局申请撤销该类别上的商标所有权，又或者和对方洽谈进行商标许可或者商标转让。这么做也许可以更好地保障自己的权益，保证自己投入的宣传和精力不会为他人做嫁衣。

　　4.5 竞价排名中的商标使用认定

　　随着互联网发展的不断发达，企业为了宣传自己和所生产的产品，大多都建立了自己的官方网站。打开搜索引擎，输入自己想查找的内容，用户想要的信息就会快速的被查找出现。为了应对现代人越来越快、越来越要求便捷的生活方式，一些网上购物商店也应运而生。消费者往往通过网络搜索查找自己想要知晓的内容，也通过网店购买自己所需要的产品。但是问题也出现了，一个对应的关键词所搜索出来的结果通常不是单一的，有些是近似的，甚至有些结果是相同的，消费者很难通过自己的主观判断究竟哪一个才是自己想要的内容。

　　百度搜索引擎是现代人非常常用的一个网站，一些企业的竞争对手试图通过搭便车的行为让消费者关注自己的产品或服务，而百度所推出的关键词竞价排名正为他们提供了便利。

　　原告沃力森公司拥有"XTOOLS"商标，被告八百客公司在百度网站上购买了与原告商标 XTOOLS 作为关键词进行宣传。网络用户在搜索该关键词时，其搜索结果中会首先出现"八百客国内最专业的 xtools"的链接标题，链接右侧标有"赞助商链接"字样并指向了八百客的网站，搜索结果的第二项才是沃力森公司网站，沃力森公司的网站链接并没有"赞助商链接"字样。法院经审理认为被告的行为已构成对沃力森公司的注册商标专用权造成其他损害的行为，侵犯了沃力森公司的涉案注册商标专用权。

　　法院在本案中对于商标法意义上的使用进行了认定，其判断的主体是在网络上会进行具体的目标搜索的互联网使用者，八百客公司对于被诉商标的使用即为商标使用。笔者却对此持不同看法。商标发挥的作用就是让消费者可以区别到其权利人。本案中，虽然八百客购买了竞价排名，链接标题中亦出现了"xtools"字样，但是该网站中完全没有出现被诉商标。作为网络用户，合理筛选搜寻到的结果是必须的。一般来说，我们评判一个网站是否是查找结果的标准首先是网址，其次是网页。虽然八百客作为搜索的一个结果出现，但是其网址是 www.800app.com,而在进入之后的网页中并没有出现任何关于"xtools"的字样，既然法院认为被控侵权页面所针对的网络用户既非普通意义上的网络用户，亦非涉案商标所核定使用服务的全部相关公众，而系相关公众中进行"xtools"关键词搜索的这部分网络用户，那么这部分用户应该可以对网站进行相应识别。沃力森的网站排名在第二位，亦处于用户视野的前端，这并不妨碍消费者对商标权利主体的识别，因此不构成商标法意义上的使用，不构成商标侵权。但是，八百客的这种做法依旧有着搭便车的嫌疑，而购买关键词的行为也构成了不正当竞争。

　　仅就本案的背景而言，笔者认为八百客使用"xtools"的做法不构成商标法意义上的使用条件，主要原因在于被告并没有使用带有"xtools"字样的域名，也没有在自己的网站上放置被诉商标，不会构成消费者对沃力森公司的错误认识。这里应当指出的是，如果第三方将该注册商标申请为域名，或者在网站中使用了被诉商标，那么网络用户很可能对该网站产生误认，在这种情况下，第三方对于被诉商标的使用即为商标法意义上的使用而构成侵犯注册商标专用权。