(三)计划生育法治化与社会公平
除了对人权的尊重与保障,实现社会公平也是计划生育工作的一个重要要求。鉴于我国国情之复杂、计划生育法治过程的独特性,我国计划生育政策在立法和制度实践上,仍然存在着不少明显违背社会公平,权利平等的现象。如生育条件标准、计划生育奖励制度、社会抚养费制度、行政处罚制度等,这些制度的不合理性在很大程度上是我国计划生育立法缺少统一性的结果,一方面是我国计划生育在早期并没有一个基本法律性质的统一立法,各地方响应中共中央、国务院所提出的计划生育政策,自己出台和实施计划生育条例来指导计划生育工作,缺乏确定性,直到 2002 年《人口与计划生育法》这部统筹全国计划生育工作的基本法律才出台实施,由于以地方规定为主要标准因素的考虑,《人口与计划生育法》在很多方面也缺乏统一之标准,只是提出一些原则并将具体制定标准的权力下放给各地方人大及其人大常务委员会;另一方面,我国各地区在经济发展、文化事业、社会保障等方面的差距,使得各地方制定的计划生育工作标准差异明显,对于少数民族、港澳地区的倾斜照顾也违背权利平等、社会公平等价值。
1. 生育条件标准缺失平等等价值
在生育二胎条件的规定上,《人口与计划生育法》没有具体的规定,生育条件的具体标准由各地方根据自身情况予以制定。根据实践中的标准,主要有两种。
其中,第一种标准比较具有普遍性,(1)双方均为独生子女的情况,其缺陷是生育主体无法决定自己是否是独生子女,如果以此作为限制生育条件的话,一个隐性的理解即是这类人为他们父母犯的过错承担了责任,但是他们父母在违反计划生育义务之时已经承受了责任,这种责任不应当转嫁给他们的子女;此外,对于夫妻双方只有一方是独生子女限制的情形也极不合理,不过近期这种情形已经纳入到生育条件的范围。(2)如果第一胎是病残儿,不能成长为正常的劳动力时可以生育第二胎。这种条件的设定是比较合理的,第一胎残病可以视为公民生育意愿和生育目的未实现,而第二胎的生育不仅可以实现生育权,更能保障一个家庭的幸福。(3)夫妻一方是伤残军人或者因公致残时放宽二胎生育,此类情形为对国家社会做出贡献而损失自身利益之生育主体的政策性照顾,具有一定表彰和补偿的性质。但是这种规定有失生育权平等,对国家社会做出贡献完全可以通过其他方式进行表彰或补偿,通过放宽二胎政策之法并不合理。
第二种标准是以特殊身份作为放开二胎生育限制的条件。例如对少数民族的生育放宽、对海外侨胞和港澳台同胞的特殊照顾。此设定并不是完全处于计划生育政策的考虑,一定程度上是我国民族政策和一国两制的制度安排,是实现民族团结、国家统一与计划生育政策之间的平衡,这种条件的设定体现了政策制定者的价值倾向,虽然在实践上已经被社会所接受,但是忽略了生育权的人格权属性,在保障生育权平等上是不公平的1.与此同时,各地方政府还对特殊职业群体作为第二胎生育条件做出了规定,例如有关从事海洋作业和井下作业的公民在达到一定时间条件时可以生育第二胎。这些规定的目的是考虑到了特定行业的危险性,从业人可能发生身体残疾或者死亡的意外,导致家庭劳动力不足影响家庭的稳定,旨在通过允许其多生育一个子女的方式来修复可能出现的风险。可见,以上诸种二胎条件存在着国家政策上的考量,或者为了维护社会稳定,降低家庭中的风险,或者为了解决养老问题,特殊行业的二胎政策则是为了保障风险产生时的家庭稳定。这种政策的规定其实是通过对公民生育数量的调整,突出了一个家庭在面对难题时的作用,即通过让其多生育来自己解决养老、职业风险的问题。这样做其实是对国家责任的一种逃避,老龄化社会的养老压力是国家实行计划生育的副产品,这一问题的后果不应由家庭买单,不应通过放宽双独生子女的二胎生育,让一个家庭将养老压力内部消化,国家才是最大的责任主体,必须进行国家层面的养老保障制度建设,让公民享受到计划生育带来的人口红利。因此,国家层面的计生政策调整,健全的社会福利和社会保障制度的建立才是解决现在中国人口问题的应有出路。
2. 社会抚养费制度
社会抚养费制度是我国保证计划生育实施,通过对计划外生育公民征收行政收费实现对公民生育数量限制的一项核心保障手段。其前身是“超生罚款”和“计划外生育费”,是一种补偿性的行政征收。我国的社会抚养费制度由《人口与计划生育法》和《社会抚养费征收管理办法》予以确立,“不符合本法第18 条规定生育子女的公民,应当缴纳社会抚养费”,此外还规定了社会抚养费的征收对象,但并没有细节性的规定而是将具体管理方法授权给了国务院,“流动人口计划生育工作的具体办法、计划生育技术服务的具体管理办法和社会抚养费的征收管理办法,由国务院制定”.2002 年国务院制定并颁布了《社会抚养费征收管理办法》,对社会抚养费的征收、管理等具体内容进行了规定,但仍然没有规定具体的征收缴纳方式,“社会抚养费的具体征收、缴纳方式,由省、自治区、直辖市根据当地实际情况规定”.可见,社会抚养费制度是通过原则加授权的方式设立的,对征收对象和具体征收方式的确定则由省、自治区、直辖市的人民代表大会或者其常务委员会确定。这就导致了各地区在征收对象以及征收标准等方面的明显差异,其中忽视了对社会公平、权利平等的考量。
在征收对象上,《人口与计划生育法》只规定了计划外生育子女的公民应当缴纳社会抚养费,但如何确定具体之征收对象却没有明确的规定而是授权给各省、自治区、直辖市的人民代表大会或者其常务委员会按照各地方的具体情形进行规定,结合我国各地方的规定可见我国社会抚养费的征收对象主要有:非婚生育者、违反生育条件的多胎生育者、违法收养子女者。
(1)对于非婚生育者,主要是不符合法定结婚条件而生育或者是符合法定结婚条件但是没有登记结婚而生育的公民。例如《山东省人口与计划生育条例》
即规定:“对符合法定结婚条件但未办理结婚登记而生育第一个子女的,应当自生育之日起六十日内补办结婚登记;逾期未补办的,以条例规定的基数的二分之一征收社会抚养费。对不符合法定结婚条件而生育第一个子女的,按照条例规定的基数征收社会抚养费,并不准再批准生育第二个子女”.首先,非婚生育行为属于第一胎生育行为,公民进行第一胎生育符合我国计划生育政策所提倡的“一孩”政策,以是否结婚作为对公民征收社会抚养费的标准,有侵犯公民生育权的嫌疑。社会抚养费制度设立的目的主要是由于计划外生育行为所导致的社会负担加大,而对计划外生育公民进行的一种行政征收来对社会进行一种补偿。对于第一胎的生育,不能以是否属于婚生来决定对其征收社会抚养费,这与社会抚养费制度建立的目的相违背。另外各地区对非婚生育的判断标准也有区别,除了类似山东省将非婚生育定义为不符合结婚条件而生育或者符合结婚条件而未登记结婚而生育外,有的省份还将重婚中的第一胎生育也规定在非婚生育中对其征收社会抚养费。由于各地区的标准不同造成生育者在某省可以正常生育第一胎,而在另一省就必须缴纳社会抚养费,这种差别的存在明显不符合实质法治的社会公平价值考量。
(2)对于违反多胎条件的生育者,各省各地区对于可以生育第二胎或者多胎的生育条件欠缺统一的标准。这种对公民是否具有第二胎生育条件的差别规定本身就有违社会公平和生育权平等的嫌疑,而以此为基础区分征收社会抚养费的对象对社会公平的侵害就更加严重了。具有相同情况的夫妻在不同地方的规定下,就会产生是否可以生育多胎、是否应当缴纳社会抚养费的分歧,违背了社会公平的价值追求。
(3)在违法收养子女上,有的地方规定将不合法收养子女行为视为违法生育的行为,而对其征收社会抚养费,有的地方将非法收养子女的行为放在民事或者婚姻法的范畴对待,认为其不属于计划生育领域的问题,进而无需对其征收社会抚养费用(例如江苏省、上海市)。
综上诉述,在社会抚养费征收对象上的地区差异,有违实质法治中的社会公平价值。
在社会抚养费征收标准上,不符合社会公平的问题更为严重。《社会抚养费征收管理办法》明确规定:“社会抚养费的征收标准,分别以当地城镇居民人均可支配收入和农民居民人均纯收入为计征的参考标准,结合当事人的实际收入水平和不符合法律法规规定的生育子女的情节,确定征收数额。社会抚养费的具体征收标准由省、自治区、直辖市规定。任何单位和个人不得违反法律、法规的规定擅自增设与计划生育有关的收费项目,提高社会抚养费的征收标准”.也就是说,社会抚养费征收标准有两方面的依据,一方面是公民所在当地的收入水平和当事人的收入水平,另一方面是公民不符合法律规定生育子女的情节。这样规定的目的无非是想通过当事人收入水平与当地人均收入水平来确定一个当事人可以承担又能让其有一定顾虑的数额,加大当事人计划外生育的成本,一方面对超生公民进行惩罚,另一方面对有计划外生育想法的公民进行一定的预警,让其有一定经济的压力和顾虑。但是社会抚养费征收数额在具体实践中还是存在很多问题。
其一,城镇和农村二元结构的设定是对人的一种区别对待,使得公民的生育行为因为户籍产生不同的后果,缴纳不同金额的社会抚养费。在当今城乡一体化的进程中,有很多处于中间地带的当事人,确定其社会抚养费金额有很大难度,如果以城镇水平确定必然会加大当事人的负担,而以农村的收入水平作为基准则显得有些力度不够。
其二,以收入作为征收数额的基准会导致不同地区的公民缴纳社会抚养费的数额差距很大,经济发达的沿海地区明显要比中西部欠发达地区的数额高许多,如 2012 年温州地区瑞安市的陈姓夫妇生育第二胎,瑞安市计生局对其征收了高达 130 万元的社会抚养费,创下了温州社会抚养费征收数额的记录。这种地区间征收数额的差距导致了“超生游击队”现象的出现,是超生公民由高社会抚养费征收地区向低征收数额地区移动的诱因。我国现在人口地区间流动性很大,外出务工人员很多,对于他们的社会抚养费征收数额的确定有一定困难,如果选择不合理则可能会产生违背社会公平的现象。另一方面,基于具体当事人收入水平的考虑,即使是同一地区的公民也会存在金额上的差异。富人与穷人同样是超生但需缴纳的社会抚养费数额却差别很大(如张艺谋的 748 万社会抚养费事件)。既然社会抚养费制度设计的目的是为了补偿公民由于多生育而产生的社会负担,那么同一地区富人家的孩子难道比穷人家的孩子产生更多的社会负担么?应当只考虑超生行为本身,而不是超生子女的出身,从人格平等上看,由富人承担高额的社会抚养费显失公平1.但是从实际效果来看,计划外生育的公民缴纳了社会抚养费就允许其超生行为的存在,对于富人来说就拥有了花钱“买孩子”的可能,有钱就超生,没钱就干瞪眼,公民生育权平等在这个层面上也遭受侵害,社会抚养费征收标准的规定人为的创造了社会的不平等。
其三,除了参考收入基准和个人收入水平外,还将公民违法生育子女的情节作为社会抚养费征收金额的考量选项。因为各个地区具体情节标准有所差异,不同地区相同违规生育的情况会产生不同的社会抚养费征收数额,也在一定程度上影响了生育权平等和社会公平,另外所谓的“当事人不符合法律、法规的生育子女的情节”是对公民超生行为的具体形态的描述,与对社会带来的负担的后果是不同的,也就是说与社会抚养费的设立目的并不相关,将其作为确定社会抚养费的征收标准本身不合理。
从实践情况上看:确定社会抚养费具体征收数额的权力在各地方计划生育机关手里,这就导致了地方行政主体的自由裁量权过大。一方面可以提高行政的效率,便于进行计划生育工作,但是另一方面自由裁量权的过大容易滋生贪污腐败,加之地方立法技术缺乏科学性和民主性的可能,在社会抚养费具体的征收实践过程中,不符合社会公平的现象时有发生。有些地方计划生育部门存在“钓鱼执法”的现象,为了追求征收费用的目的,对相对人已经怀孕的情况不予处理,直到孕妇生产后才登门拜访。例如 2006 年,河南省辉县的计划生育部门就出现了对于计划外怀孕的产妇“放水养鱼”的现象,以征收社会抚养费来解决乡镇的财政困难问题,影响恶劣。另外,受到我国人情社会的影响,可能存在“关系案”、“人情案”的现象,对于熟人计生人员可能做到有费不征、有费少征,或者由于与相对人有过节而通过过量征收达到打击报复之目的。在征收实践过程中,富人缴纳社会抚养费用后,心安理得地超生而家庭经济条件相对较差的相对人却无法承受高额的社会抚养费,造成征收困难,使得我国社会抚养费制度无法约束富人1,对穷人征收困难也难以起到约束作用而只能约束所谓中产阶级。
3. 对国家工作人员违反法律、法规生育行为的行政处分
2002 年《人口与计划生育法》第 42 条规定:“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员,是国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”;2007 年实行的《行政机关公务员处分条例》的第 13 条也规定“违反规定超计划生育的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”.可见对计划外生育行为进行征收社会抚养费用外,还对国家工作人员群体进行额外的行政处罚,这一立法考虑是为了缓解广大老百姓对计划生育工作的排斥,让国家工作人员以身作则充当一定的榜样作用。但是这种规定实际上使得国家工作人员在违反计划生育的行为上承担了缴纳社会抚养费和行政处分的双重惩罚,违背了“一事不再罚”的原则1.
显然,这种身份上的区别对待是不合理的,国家机关工作人员的计划外生育行为所造成的社会负担与普通公民超生行为本质上是一致的,生育权作为一种人格权利,不应因为公民的特殊身份而加重其承担的责任。国家工作人员在生育权行使受到限制的同时,对超生的国家工作人员采取开除的行政处罚时,其劳动权利也受到了侵害。
此外,各地方的行政法规对于国家工作人员违反计划生育规定的超生行为所应承担的行政处分进行了细化,但具体的实施办法却大有不同,在一定程度上也违背了社会公平。有些省份和地方法规的规定相当笼统,并没有规定具体的行政处分方式。虽然《行政机关公务员处分条例》中规定了行政机关人员的降级、撤职和开除的处分方式,但是如何认定违反计划生育规定的程度和适用何种处分还是给了地方过于自由的裁量权,容易造成权力的滥用。即使规定了具体的处分种类,也由于各地方法规规定的不统一(如河南省规定了从记大过到开除的行政处罚而江西省则是规定从撤职到开除的处分),也会出现同等情况不同处分的情形,如同样是国家工作人员非婚生育的情况,在安徽省的规定中是给予记过处分,但是在广西自治区的规定中则是要受到开除处分。从社会公平的角度来看,我国计划生育法规对于国家工作人员计划外生育行为采取行政处分的相关规定是不合理的,应当得到修改和废除。