公司法中强制性规范地适用

　　第 4 章 公司法中强制性规范地适用

　　一、厘定公司法强制性与任意性规范的边界

　　公司法强制性规范的适用，必须建立在正确的厘定公司法强制性与任意性规范基础上，方可开展。而完全依靠“不得”、“必须”等强制性规范的字眼区分公司法强制性规范是不恰当的，上文中所列举的部分条款已经说明了在我国公司法中，存在一些任意性与强制性不明的条款，而这些条款的厘定对于法律规范的适用无疑是重要的。厘定公司法强制性与任意性的边界，需要遵守如下标准：（1）合理区分结构性、分配性及信义原则。结构性与分配性原则重点以公司治理的权力配置，以及改善内部利润分配为调整对象，一般采取任意性规范。而信义原则或者说诚实信用原则则一般是关联改善债权人、股东、长远利益保护等的强制性规范；（2）对闭锁公司与公众公司进行区分，也就是对我国公司法规定的有限责任与股份制公司进行区别。其中，股份制公司的分配下规则一般是任意性规定，而结构性规则与信义义务规则则是强制性规范。（3）区分初始章程与后续章程修改。这是公司法强制性规范与任意性规范区分的一个重要问题，股东通过公司章程而不是公司法从事公司行为需要把握好公司法给予的自由度，才能在合法范围内自由行动。基于市场压力的影响，公司内部人不敢在章程中引入明显不利于股东的“选掉”公司法的条款。但在公司后续的章程修改中则因为股东已经“深陷”公司，由于信息不对称、不关注公司经营以及其因素的影响下，公司章程修改在很大程度上取决于公司的管理层与控股股东，小股东实际上不具备发言权。因此，相对初始章程，修订后的公司章程自由程度更高，也更需要强制性规范的适度约束。例如，在反收购个案中，管理层与股份制公司的控股股东共谋通过修改公司章程的方式，形成反收购措施，则由此引发的争议，在对其正当性进行举证责任的分配时，应更多地由控股股东和管理层承担。

　　二、公司法强制性规范的司法适用

　　司法实践中，由于我国《公司法》对违反强制性规定的法律责任内容的规定还不是非常细致，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第 14 条内容的规定，合同法第 52 条第 5 项规定的强制性规定是效力性强制性规定，这标志着我国司法实践中对违反强制性法律规定的行为进行了区分，而不是采取绝对无效的唯一标准。《公司法》作为与《合同法》

　　一样的私法法律，也需要区分具体情况，对违反公司法强制性规定的情形进行效力判定：

　　1.全部无效公司的经营管理与运行涉及国家和社会公共利益的，违反强制性规则的行为应该视为全部无效。例如，在公司法第 146 条的第 1-3 款内容规定中，公司董事、高管与监事的任职资格；违反前款规则选举、委派、聘任董事、高管和监事的人员行为无效；上述人员违反第一款任职规定的规则行为时，公司应解除其职务。

　　2.部分无效公司行为违反强制性规范，但是裁定为完全无效，则不符合现代公司实际，认定部分无效不违背公司章程约定并且对相关者无害，则可以裁定为部分无效。例如，《公司法》第 16 条内容中规定：“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”其目的是保护公司的资本充足和债权人、股东利益，如果超出公司章程规定之限额进行投资、担保，必然是公司资本处于不确定状况，影响债权人利益。

　　3.可撤销在当事人行为违反公司法程序性强制性规范时应该将其列入可撤销范围，例如违反股东大会、董事会、监事会等会议召开程序，则该法律行为并不应该完全无效，而是由股东决定是否对其进行撤销。违反程序性强制性规范的行为不会对股东、社会公众等造成实质损害，不影响社会经济秩序，则即便违反强制性规范，也不需要列为无效，而是采取可撤销的态度，更符合公司法的属性。

　　4.只有内部效力公司内部人员的行为违反了公司法强制性规范的情况，只规定行为对公司及股东的内部法律后果，而没有规定对第三方外部法律后果的情形，只具备内部效力。例如，在我国《公司法》中规定的高管忠实义务与谨慎义务只有归入权的规定而没有行为效力的规定。在此情况下，违反相关规定的行为只具备内部效力。

　　5.只有公法效力公司法对虚假设立公司的行为规定了相应的责令改正、罚款、撤销公司登记、吊销营业执照等后果。如果公司存在虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，最终取得公司登记的行为，则必然招致登记机关的行政处罚，情节严重的会被撤销公司登记，该行为违反公司法强制性规范，只有公法效力。

　　三、公司法强制性规范的具体适用

　　基于上文分析，公司法强制性规范地适用，需要分别针对有限责任公司与股份制公司进行。其中：

　　（一）有限责任公司适用

　　有限责任公司的股东人数少且大多直接或间接参与公司的经营管理活动，因此在改善结构性与分配性规则中有着更强大意思自治影响力，不必列入强制性规范。但是，在信息不对称的情况下，公司成立之初，人是无法对公司运行及未来发展进行准确的预测和判断，公司自身调整难免对公司董事、股东及经理等提供一定的机会主义行为空间。而有限责任公司主要是基于股东共同利益，在平等互信的关系基础上，基于诚实信用原则而组织的。受到时间与资源的限制，部分重要事务的协商可能被忽略而对公司章程产生影响。在机会主义影响下的股东控制公司若干事务或主要经营管理的情况下，势必会利用结构性与分配性规则，这样的规则外在公正且完善，但是却不符合实质公平原则。因此，在授权性与缺省性规范下，有限公司法还需要提供避免股东机会主义行为的强制性规范，并对在股东机会主义影响下违反规范的行为给予对应的司法处理。

　　在我国 2014 年《公司法》第 21 条内容规定中，明确规定：“公司的控股股东、董事、监事、高管人员及实际控制者不得利用关联交易损害公司利益。”在该总则规定下，公司法第 43 条规定：“股东会会议作出修改公司章程、增减注册资本、公司合并、分立、解散或变更形式决议的，必须经代表三分之二以上表决权表决的股东通过。”第 74 条规定，在公司连续五年不对股东进行利润分配且该公司连续五年盈利、符合本法规定利润分配条件的，公司股东可以投票请求公司按合理价格收购其股权。在信义性规则中，则主要采取强制性规范，对于公司关联交易且对公司股东与管理者有利，不存在信息披露不足的问题，不会引致机会主义行为，则可以排除适用强制性规范。由此，公司法对有限责任公司的强制性规范适用，应该结合具体情况合理分析，对于不会引致系统性问题，或者不会对社会公共利益、国家利益等产生威胁的行为，不必要适用强制性规范。

　　（二）股份制公司适用

　　股份制公司具备股东众多且分散的特点，为提升股份制公司决策制定与执行的效率，股份制公司的职权通常委托给董事会、职业经理人等代为履行，监事会等负责监督，而大多数股东不直接参与和监督企业实际业务。结合我国公司法第四章对股份制公司的相关规定，股东大会决定公司经营方针及投资计划；选举和更换非职工代表担任的董事或监事职务，并决定有关董事及监事的报酬事项；审批董事会报告；审批监事会或监事报告；审批公司预算及决算方案；审批公司利润分配及弥补亏损方案；对公司增加或减少资本作出决议；对公司发行债券作出决议；对公司分立、合并、变更、解散清算等作出决议；修改公司章程等；而股份制公司董事会对股东大会负责，主要负责股份制公司重要决策的制定，股东大会负责最终审批通过。经理由董事会负责聘请，主要职权包括主持日常经营管理；组织内部管理；拟定公司经营方案；拟定基本管理制度等。监事会负责监督董事及高管行为，对于董事及高管存在的违反公司利益及法律法规等约定的行为具备提出要求更改或者撤销的权利，具备提请诉讼及罢免等权利。在这样的股份制公司治理结构上，如果参与者出现合谋，或者少数大股东利益影响股东大会、董事会决策，则由此形成的决策与相关行为必然对投资者和债权人产生一定的负外部性，违反公平正义的原则，则这样的情形必须适用公司法强制性法律规范来调整。可见，公司法强制性法律规范在股份制公司中的适用中，涉及股东与高管利益重大冲突的领域中有关信义性原则与结构性原则的情形，必须适用强制性法律规范调整。这些规范的内容实质上体现了潜在利益分歧，对传统的利益冲突应该关注强制性规范的公正交易义务，对懒惰的问题则应该落实勤勉义务。由此，对股份制公司的信义性规则主要适用强制性规范，同时，股份制公司的内部治理中出现的利益分歧与冲突等也必须适用强制性规范。

　　下列公司法中的强制性规范是我国股份制公司适用强制性规范的主要情形：：（1）《公司法》第 147 条规定：股份制公司的董事、高管、监事等人员遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。上述人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；（2）《公司法》第 148 条规定：股份制公司董事及高管不得从事如下行为：挪用公司资金；利用个人或他人名义将公司资金纳入个人账户存储；违反公司章程规定，没有获得股东会、股东大会或者董事会同意，擅自将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易等。（3）《公司法》第 165 条规定：股份有限公司的财务会计报告在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。（4）《公司法》第 170条规定，股份制公司应对所聘请的会计师事务所提供真实完整的会计凭证、账簿、财务报告及其他相关资料，不得拒绝、隐匿或谎报。