公司法中强制性规范的类型化与配置

　　第 3 章 公司法中强制性规范的类型化与配置

　　一、公司法中强制性规范的定位

　　公司法研究中，对公司法法律规范体系的研究一般采取两分法，也就是以任意性和强制性规范作为研究主体，其他类型的规范则主要是用来识别这两个主要规范模式的。这里重点对强制性规范进行定位：针对商事主体利用与国家及社会公共利益的关系调解，采取强制性规范。在法律条文中，如果出现包括如下词汇中任何一种表述，一般都是强制性规范，公司法中包括：“应当”、“不得”、“必须”、“禁止”等词语。就我国公司法在 2014 年的法律内容而言，公司法中共有 27 处采取“必须”表述的法律条文，177 处采取“应当”表述的法律条文，60 处采取“不得”表述的法律条文，5 处采取“须”表述的法律条文。

　　例如，公司法总则中第 5 条内容规定：公司从事商业活动，必须遵守国家法律、行政法规、社会公德等要求，坚持诚实信用、接受社会与政府监督，承担社会责任。第 11 条内容规定：设立公司必须依法制定公司章程。第 16 条规定：公司为股东或实际控制着担保，必须经股东大会决议通过。这些法律条文集中体现了公司法对公司必须遵守的法律、原则以及必须遵循的行为程序等进行了规制。而在公司法第 16 条内容中规定：申请公司为个人进行担保的股东或公司实际控制者不得参加该行为的股东决议大会。第 20 条规定：公司股东遵守法律法规与公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权益、不得滥用公司法人独立地位和股东优先责任等损害公司、其他股东或债权人利益。第 21 条规定：公司的控制者、股东、董事、监事、高管等不得利用关联交易损害公司利益等。

　　这些条款集中体现了公司法对公司自治中自治主体行为的约束，尤其是针对自治主体的自由范围，设定不得从事的活动，约束自治权力，反对权力滥用，保护公共利益。在第三章第 71 条内容中规定：股东对股东以外他人转让股权，应就其股权转让事项书面通知其他股东并征求其他股东半数以上同意。第 90 条内容规定：公司创立大会应有代表股份总数一半以上的发起人、认股人出席方可举行。第 92 条规定：董事会应于创立大会结束后 30 日内向公司登记机关报送登记申请书、会议记录、公司章程、验资证明、法人代表及董事、监视任职文件与证明、发起人法人或自然人证明，公司住所证明等，申请设立登记。由此可见，采取“应当”类的强制性规范的条文，主要是对公司行为流程的约束，注重在流程中对私法与公法进行融合，约束公司自治、贯彻民主公平。理论界认为，不宜对公司法强制性规范做扩大解释，只有涉及国家、社会公共利益，以及诚实信用原则派生利益的相关行为才应该被定性为强制性规范范畴。这也是美国哥伦比亚法学院关于公司法合同自由讨论的一个重要结论的体现，该结论的中文表述是：“对于法律规范的强制与自治，应该看理论上能否证明需要强制，如果确实需要，则应该作为强制性规范。否则，应该列入任意性规范20。”例如，在我国公司法的第 121 条内容中规定：上市公司在一年内购买或出售重大资产、或担保金额超过资产总额百分之三十的，由股东大会决议并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。该条款中没有明确的出现类似必须、应该或者其他强制性色彩的词语，但是很明显可以看出，在该规定中强调，股东大会决议表决权中三分之二以上通过，这个规定实际上是对表决通过进行了一个最低标准的限定，同样符合强制性规范的特征。

　　二、公司法强制性规范的类型

　　基于不同分类标准，可对公司法强制性规范的类型进行区分，这里简单的对公司法强制性规范的认识进行分类，则可以划分为如下三种：

　　（一）基于规范属性的划分

　　以诚实信用原则派生出的强制性规范主要为私法属性，公共利益与国家利益派生出的强制性规范则是公法属性。前者调节当事人与第三人的利益，后者调节国家利益、社会公共利益与商事主体的关系，这在前文关于公司法强制性规范的价值部分有相对详细说明，此处不再赘述。

　　（二）基于规范内容的划分

　　这是针对公司法强制性规范的内容是程序性，还是实体性规范而言。前者主要是对公司程序的控制，而后者则是对公司结构的控制。前者是法律赋予商事主体对特定行为安排的权力，该权力的履行必须符合法定程序方具备完整法律效力、受法律保护。公司意思自治是公司治理的核心，强制性规范主要是辅助意思自治在一个更公平有秩序的范围内运行的制度，从这个角度来看，应该尽量控制实体性规范，增强干预程度相对更低的程序性强制性规范比重；
　　
　　（三）基于违反规范后果的划分
　　
　　关于违法公司法强制性规范的法律后果目前学术界争论仍然存在，本文借鉴民法界研究，认为公司法中的强制性规范可以采取效力规范与取缔性规范的方式划分，违法强制性规范中的效力规范则该行为应视为无效，而违反取缔性规范的行为则不应该否认其私法效力21。

　　三、公司法中强制性规范的配置技术

　　在遵守公司法属性与基本体系的前提下，国家强制性规范的配置，可以采取如下技术手段实现：

　　（一）内置技术

　　在公司法中，可以在现有规范基础上，直接植入国家政策意图的内容，这也是目前我国公司法强制性规范的主要技术形式。该手段最主要的优点就是在保持公司法完整私法性的同时，提升法律体系自足性能力。采取内置技术，植入国家政策干预下的强制性规范，可以兼顾公司法的公法和私法性质，并且不会因强制过度而改变公司法的私法性质。但是，并不是所有的强制意志，都必须通过强制性规范表达。例如，在我国公司法中规定的关于公司特许经营许可等的内容，虽然没有明确的强制性规范，但是已经形成社会认同，并且在工商行政管理等相关法律法规中有明确规定的，就不需要内置技术过分强调其强制性。

　　（二）外接技术

　　公司法中强制性规制采取外接技术引进的形式，可以视为公司法中预设其他法律进入的引致规范，该技术将引致其他非公司法律规范的适用，但同时不损害公司法的体系完整性。在现代公司的法律规制中，除公司法外，行政法、经济法等相关法律也对公司有一定规制，在公法与私法的界定下，不能直接将行政法与经济法等法律规范直接内置在公司法中，而可以通过内置引致规范的方式间接适用。四、公司法中强制性规范配置的原则公司法强制性规范配置是一个较为复杂的过程，本文主要从公司法强制性规范的类型出发，对其配置原则及方案进行研究。本文认为，公司法强制性规范配置的原则应该包括私法与公法两种，其具体的配置原则与方式如下：

　　（一）基于私法属性下公司法强制性规范的分散式配置

　　公司法中强制性规范进行分散式配置，是基于私法后果分散于各章的法律现实，对适用条件、行为模式等进行集中规定的法律规范配置模式。依据目前我国商事单行立法的体例，法律责任章节中只对违反公法属性的强制性规范引致的刑事与行政后果进行了规定，没有集中规定而是采取分散的方式将违反私法规定的后果分散在各章的行为模式部分。例如，在 2014 年公司法的第 147 条内容规定中，延续 2006 年公司法第 148 条内容规定，要求：公司董事、监事及高管人员遵守法律、行政法规及公司章程规定，对公司承担勤勉与忠实义务。

　　同时，上述人员不得利用职权收受贿赂或获取非法收入、侵占公司财产等。对于违反该条法律规定的法律后果，则在第 149 条进行了规定，明确上述情形发生时，相应人员承担给公司造成损失部分的赔偿责任。分散式配置模式之所以适合私法属性下的公司法强制规范配置要求，是因为法律后果本身存在复杂性和多样性特征，私法属性下的违反强制性规范的法律后果相对于公法属性的法律后果该特征更加显着，分散配置便于理解和适用。同时，公司法具备私法的本质，一般以任意性规范主导，强制性规范与其他规范辅助，在行为模式的相关条文中直接对法律后果进行明示，具备立法经济优势，也可以避免强制性规范因私法后果差异而单独规定导致立法工作激增和法律条文复杂化的问题。

　　就目前我国公司法私法属性下强制性规范配置的情况而言，更注重行为模式，而存在法律后果缺失的问题。尤其是，对于强制命令式的公司法强制性规范，法律后果设置模糊，实践适用中难以推导和运用，这也不利于主体行为的约束和司法审判的进行。因此，基于私法属性下我国公司法强制性规范配置，需要强调法律后果的确定性，强调强制性规范的评价与预测功能，确保法律规范设定中符合适用条件、行为模式与法律后果的完整性特征。由此，我国公司法的强制性规范配置，应该在注重合理的比例配置基础上，更多的考量私法属性下强制性规范的法律后果的规定。
　　
　　（二）基于公法属性下公司法强制性规范的集中式配置

　　基于公司法公法属性，对强制性规范进行配置，可以采取集中式配置的方式，单独设置法律责任的章节，集中体现公司法在私法关系与公权力干预下法律特征的差异，强调违反公法属性的强制性规则需要承担的法律责任。之所以将集中式配置作为公法属性下公司法强制性规范配置的主要模式，是基于四个因素的考虑：（1）公司法公法属性下的强制性规范的条款内容明显低于私法属性下的强制性规范，集中规范不需要面对多样化、分散的法律后果，而只需要针对少数几个情况设置即可，不违背立法经济理念要求；（2）公司法公法属性下的强制性规范行为模式简单，并且都是禁止性规范；（3）公司法公法属性下强制性法律规范引致的法律后果，集中在行政处罚上；（4）集中设置违反公司法公法属性的强制性规范法律责任，有利于限制执法权、保护商事主体的合法利益。并且，当前私法属性下的公司法强制性规范存在法律后果缺失的情形，而追究违法公法属性的强制性规范责任就必须独立构建明确法律条文，不可以出现缺省法律后果的问题。

　　在我国公司法的第十二章内容中，对公司法强制性规范的法律责任进行了集中配置。在今后公司法的修订中，基于公法属性的强制性规范配置，还需要注重如下两个层面的问题：（1）民事责任可以不必在集中配置的强制性规范法律责任部分体现，但是应该明确私法责任优于公法责任的原则，避免法律规范内部的矛盾。民事责任的配置，应该考虑在民事行为模式对应的部分进行分散配置，也就是采取分散式配置方式，与公法责任相分离，这样方便商事主体识别适用，便于民事、司法适用。（2）对刑事与行政责任的配置应该具体问题具体分析。其中，关于刑事责任的配置，应该采取抽象性准用规范，而不是具体规范的方式配置，这样更符合刑事责任法定的法律责任严肃配置理念。对于行政责任，则应该采取准用性规范，对内容本身未规定的具体行为，可以援引或参照其他相应内容。这里就需要讨论关于刑事责任规范配置的问题。在公司法中，采取抽象准用性规范，不针对具体的罪名，只是阐述其与刑法规范的关系，由此援引或参照刑法的相关内容进行司法适用。或者采取具体准用性配置方案，规定具体的某个罪名，将特定的公司法强制性规范与特定刑法规范联系起来。

　　结合公司法民法和商法的融合属性，本文认为应该注意采取抽象性准用性规范对公司法强制性规范的刑事责任进行规范，对于违反相关条例的行为及行为人追究刑事责任，遵守刑法规定并维护刑法对犯罪行为规制的权威性，这样就可以不受刑法修改影响，而降低公司法修改工作难度。