公司法及其强制性规范概述

　　第 2 章 公司法及其强制性规范概述

　　一、公司法的性质探讨

　　研究公司法强制性规范的配置问题，需要首先明确公司法的性质，关于这个问题目前有三个主要观点，分别是：

　　（一）任意法说

　　公司法是民商法系统内的一个调节私人利益的法律系统，立法目的是基于提供针对投资者的服务，而公司只是投资工具的一种特殊组织表现形式。基于该理论，公司是一个合同或者系列合同约束下形成的契约组织，公司法的立法主要是为之提供一个标准示范合同，进而达到节约谈判成本、提高交易效率的功能目的14。在这种理论观点下，公司是多个自愿缔结和约的股东、董事、职业经理人、供应商、客户以及债权人等当事人之间复杂协议框架。公司法是立法机关对这个框架内的参与者，尤其是股东及公司设立、变更、运行等提供的标准示范合同，是在无数个公司设立与运行中总结出的合同规则。可以理解为公司法是在无数的公司经验中总结的共性规律，由此形成的标准合同可以有效的节约每一家公司的谈判过程成本，当事人可以自由选择适用或排除适用公司法内容，而这个选择性或任意性主要是基于公司谈判设立的成本效率考虑的结果。因此，从公司法设立的降低成本、提高效率的目的来看，公司法应该是任意法的一种。

　　（二）强行法说

　　公司法虽然是民商法的一种，但是其与民法最显着的区别就是其商法公法性的特征。基于公法性特征，虽然公司法在立法观念上逐步变化，并且缺失逐步增加了一些任意性规范，但是仍然保留大量的强制性规范。尤其是，在 2013年最新通过的公司法修订版本中，虽然任意性与强制性规范都有所减少，但是整体来看强制性规范的比重仍然较多。这样就可以将公司法理解为强行法，这个理论也是各国在公司法中大量设置强制性规范内容条款的主要依据，也是相对符合公司法立法实践的理论观点。公司法关于公司社会责任的探讨是公司法属于强行法这一观点的主要基础，广义上的企业社会责任，是企业生产经营参与社会活动，为社会做出的贡献等。企业社会责任经历多年研究发展和完善，形成了一个比较丰富和多样的内容体系，其内容主要围绕企业发展需要遵守的价值规范展开，形成了围绕互惠互利原则、以合法合规为底线、企业道德为更高追求的伦理体系。狭义上的社会责任就是企业在其经营管理中持有的伦理价值观，更确切而言，就是企业在经营活动中处理利益相关者之间关系的善恶价值取向以及所需要遵循的行为道德规范。基于社会责任对公司法的探讨，代表性观点可以整理为：公司的设立、运行不仅与股东利益密切相关，更加关系到包括员工、交易相对人、债权人等低收入的利益，公司经营、清算、破产等也会影响社会交易安全与社会秩序15。因此，如果完全依靠公司内部股东的自愿协商或者有限的内外部利益保障体系，则很难形成对利益相关者权益的保护，很难确保公司的社会责任得以履行，这就要求采取强行法的方式强化法律规则的保障效果，以此确保公司社会责任的履行。从这个角度来看，公司法是可以纳入并且应该纳入强行法范畴的。

　　（三）折衷说

　　关于公司法的性质，除任意法、强行法外，最主要的观点就是综合上述观点，形成的折衷说。该观点也是目前学者较为认同的观点，兼顾公司法私法的性质和商法的公法性质，兼顾私人自治与国家干预的双重性格。在这种观点下，公司法的约束调整对象、范围以及特点等都能分别得以体现。该观点认为任意法观点下的公司合同理论相对片面，尤其是关于公开公司或上市公司而言，由于投资者、发行人、中小股东与高管之间并不是简单的合同关系，完全以标准合同进行约束是不合适的。尤其是，基于认知能力差异与信息不对称的影响，在标准合同框架约束下实际上并不是全部参与者，而是公司发起人与主要股东、高管之间的协商，这本身不符合标准合同对公司法大多数或全部主要参与者协商一致的立法基础。而公司经营存在显着涉他性，任何自主经营、自负盈亏的公司组织，都必须承担包括对员工、债权人以及国家社会的相关责任，这个社会责任是不可以因为股东或公司参与者个人意愿而变动或者不承担的，这是强行法学说的依据。但同样的，该观点在承认公司的社会责任不容选择和回避的同时，会扩大公司的社会责任而忽视公司的意思自治与利益创造，这就可能压制投资者热情和公司自治权，对于公司的长久发展不利，实际上也不符合公司社会责任履行的主要目的。因此，公司法作为调节公司设立、变更、运行等的主要法律，需要兼顾公司自治与国家强制，寻求一个中间政策实现社会责任与经济效益的最大化。

　　（四）本文观点

　　结合上文对主要观点的介绍，联系实际情况，笔者个人认为公司法的性质在历史发展过程中，最初起源于强行法，随着公司自治的发展而逐步的形成更强的合同性特点，但是任何一种单一强调强行法和任意法的理论，都很难兼顾公司自治与企业社会责任的问题。从公司法性质着手，需要立足公司参与者利益关系的协调，包括对商事主体的关系协调，以及对商事主体与公共利益的关系协调，这两者也就是公司法私法与公法分别强调和协调的对象。由于公司法协调对象涉及内外部两层关系，在内部公司股东、组织机构、商事主体、特定第三人等之间的关系都可以列为商事主体关系。而商事主体外，公司与不特定第三人、政府、社会公众、员工、小股东等的关系则列为商事主体与公共利益的关系。鉴于公司法主要是协调各种公司利益，维护包括内部关系与外部关系在内的利益协调与秩序稳定。本文认为公司法应该兼具强行法与任意法的特征，采取折衷理论，更贴合立法实际。因此，本文认为在公司法中，应该合理的配置强制性与任意性规范，协调两者比例，共同发挥公司法强行法与任意法的特征进行立法、执法与司法，才能更好的达到法律目的。

　　二、公司法强制性规范的界定及立法考虑

　　（一）公司法强制性规范的界定

　　民法界对强制性规范的界定，是基于民事主体意思自治的自由程度设定，一般将民事主体可变更、选择或排除适用的规范定位任意性规范。而当事人不得变更相关内容或排除适用，或规范的适用不因当事人意志与行为而变化的情形。强行性规范依据强制内容的不同，一般分为强制性规范与禁止性规范，其中强制性规范也就是命令当事人应当履行或者从事某些行为的法律规则。而禁止性规范则进一步强调效力和取缔规范。从这个观点来看，基于意思自治的范围与限制，衍生出民事法领域关于任意性规范与强行性规范的界定，在此基础上，强行性规范外延主要针对行为规范而不涉及公法属性规范。强行性规范是不可变更或不可排除适用的规范，强制性规范是其中一个重要类别。本文研究认为，强制性规范是公司法中民事主体不得排除适用的法律规范，具备如下特点：（1）强制性规范不是不可变更的，但不可排除适用。在公司法条文变更过程中，强制性规范的内容也会发生一定变化；（2）强制性规范不局限于对行为主体的行为规范，还包括对主体组织性等非行为性的系列规范；（3）强制性规范兼具私法和公法属性。

　　（二）公司法中强制性规范的立法考量

　　关于公司法中强制性规范的立法考量，可以从如下几个代表性观点中进行整理：

　　1.市场机制与国家管制的关系

　　公司法是对公司自由的立法管制，是国家控制公司的强制性规范法律化的体现。在古典经济学中，将交易双方假定为理性经纪人，并构建理想交易模型，在该模型下，以私人秩序构建公司制度，完全以理性经济人的爱好及特点做出有效率的决定。对立法者而言，最理想的措施就是监督而不干预。公司的参与者依靠交易解决相关问题，利用公司章程、合同等协调各方关系。但现实生活中，交易行为往往存在很大的不确定性，并且基于私益考虑，放任主义下的公司法会产生明显的功利色彩，忽视对公司责任等的约束。在制度经济学中，则提出有限理性的观点，认为在市场失灵的情况下，有必要通过国家干预的手段，约束市场机制自由的范围，在确保符合市场竞争规律并且市场完全可以调节的领域采取市场调节机制，充分尊重公司自治。而对于某些市场失灵的领域，则需要公司法中设置强制性规范加以约束。从这个角度来看，市场与国家管制的博弈，在市场自由竞争程度不同的背景下，需要不断调整公司法中强制性规范的配置，对于自由竞争较低的情况，就有必要设置较多的强制性规范来约束市场失灵。

　　2.公司行为有显着的涉他性及利害性因素

　　虽然当前法律体系下并不单纯依靠公司法约束或干预公司行为，包括合同法、劳动法以及反不正当竞争法等都有相关规定，但是公司法仍是目前各国约束公司行为的核心法律。例如，公司设立阶段，公司章程的内容涉及因为公司没有正式形成、外部人处于预期状况，预期主体不可能参与公司章程的条款讨论或协商，所谓的意思自治实际上是少数公司发起人的意思表达。而公司成立后修改公司章程则是债权人受公司决定影响很大，但是却无法参与公司章程的修订。在此情况下，公司章程作为对公司的债权人及其他利益相关者影响较大的公司自治的集中体现，存在较多的涉外条款，而这些条款可能存在负外部性，这就需要考虑设置强制性规范。

　　3.法律政策与公平正义的目标

　　法律政策是公司法立法必须考虑的问题，公司法的立法、执法与司法都与法律及政策有一定关联。在罗纳德·德沃金的研究中，认为政策对立法有影响，任何复杂的立法都需要原则与政策的双重考虑，即便是建立在原则基础上是法案，在对政策产生严重危害后果时，其权利也是不应该成立的16。我国公司法制定，必须以党的基本政策为依据，在党政方针的指导下解释法律思想及内容。

　　这也是 1993 年公司法设立以来，我国多次修订公司法的重要依据，其中关于股份有限公司等的修订引入了大量强制性规范，就是基于国企改革等市场化改革的政策下对公司法立法进行的调整。公司法兼顾效率与公平，而不是单一的效率论。公司法不仅追求公司自治的效率，同时考量社会公平正义等非效率目标，即便是关注效率目标的经济法研究者们，也承认经济学没有回答资源配置与社会伦理追求的关系，而经济法则有能力且有必要对这个问题进行讨论与规制。

　　从这个角度来看，公司法兼顾效率与公平的目标，就需要合理的配置强制性规范内容。

　　三、公司法强制性规范的正当性

　　（一）现代公司法中强制性规范的发展

　　现代公司法时期，英美等市场经济发达的资本主义国家设定的公司制度逐步得到认可，公司的影响力逐步扩大并且成为某种意义上的私人政府。因现代公司制度所有权与控制权分离的深入，公司的中小股东被逐步边缘化，成为公司普通的股权投资者，这就使得这些投资者无法全面参与公司运营管理决策的协商，公司内部的参与者地位、权力与相关者的地位、权力发生较大变化，国家公权力与公司私人权力发生一定的冲突。针对这个冲突，资本主义国家通过颁布和修订法令的方式，强化国家公权力对公司自治的私人组织的干预，协调和降低公私冲突。

　　包括美国的《谢尔曼法》以及《克莱顿法》等分别针对垄断与不正当竞争内容的设置，加强了政府公权力对公司私权力滥用的约束，并且借助对公司内部治理的安排，提升了股东对公司的实际控制力。在现代公司法法治中，注重国家强制积极干预公司意志，通过在公司法中增加公法属性的条款来间接干预的模式集中在大陆法系，而在英美法系不区分公司法的情况下则采取直接渗透的方式干预公司自治。该阶段公司法强制性规范设置的目的发生变化，主要是基于反对垄断和不正当竞争，保护弱势群体利益。在这个过程中，公司法的强制性规范与任意性规范是共同发展的，各国都在加强公司法的强制约束的同时，适度保护公司自治，降低国家干预过度影响公司自治效率的问题。从这个发展过程来看，公司社会责任是公司法强制性规范的出发点和立足点，但在配置强制性规范的同时，也需要合理配置任意性规范，以形成对国家干预与公司自治的协调。

　　（二）公司法强制性规范的价值

　　利益分析法是价值考量的基本方法，在罗马法时代，乌尔比安就曾以公益、私益为标准，对公法和私法进行了区分。在近现代社会与法制发展中，实名社会与政治国家的分离，使得公益与私益的细化程度更强。

　　在我国学者的研究中，王轶教授提出的四种法律调节的利益关系具备较强代表性，这四种关系类型包括：当事人之间；当事人与特定第三方之间；当事人与国家之间；当事人与社会公共利益之间的关系17。公司法领域的私人利益、国家利益以及社会公共利益，都会派生出关于公司法强制性规范的理论并形成针对绝对自由的强制约束，知识价值基础差异下的强制性约束范围与效果差异而已。

　　1.基于私人利益协调派生出的强制性规范

　　私人利益协调强调诚实信用原则，作为特别的私法规范，公司法在很大程度上保持了与民法一致的基本价值原则，同样遵循诚实信用与公序良俗等原则，而该原则可以派生出强制性规范。由于公序良俗原则更多的强调私人身份、婚姻家庭关系等契约，与公司法强制性规范的协调内容不完全一致，这里更多的研究诚实信用这个级别原则。诚实信用原则是经济法的基本原则之一，诚实信用原则包括三方面的内容：第一，民事行为主体必须诚实，在合作协商与内容确定过程中，真实表达意愿与实际情况，确保公司自治合同等是在双方诚恳协商的基础上达成的合意，以欺诈等手段订立的合同，不受法律保护；第二，信用也就是合同双方当事人必须对合同中做出的承诺认真的履行，主要是及时充分履行合同义务，避免以损害相对人权益而获利的行为；第三，诚实信用原则贯穿于整个公司自治合同形成与终止阶段，当事人必须坚守职业道德，履行相互协助共同协商的义务，同时履行通知和保密的基本义务。综合而言，诚实信用原则就是当事人之间相互尊重彼此利益并且认真对待己方和对方的实务，确保双方利益维护，不损人利益。在当事人之间形成的利益关系中，交易的相对人利益关系属于私人利益，而当事人与社会上的交易相对人以外的利益虽然是社会利益关系的一种，但是更强调个人利益而不是公共利益，因此可以将其视为个人利益。由此，诚实信用原则作为私法原则之一，着重强调对私人利益的平衡，间接的涉及公共利益。

　　在此基础上，诚实信用原则在调整当事人与相对人、交易第三方的利益而逐步派生出强制性规范。本文研究主要针对当事人与交易第三人的利益关系调整，这个交易第三人可以分为特定和不特定的第三人：第一，公司法强制性规范对当事人与特定第三人的利益关系调整：在 2014 年最新公司法中，第三章有限责任公司股权转让中，第 71 条内容中规定：有限责任公司的股东可以转让部分或全部股权，对股东以外他人转让股权需要经公司股东半数同意……。公司章程对股权转让另有规定，则从其规定。从这个条款来看，公司法第 71 条对有限责任公司的股权转让，允许公司股东依据公司章程的规定具体执行，从语言上看，可以将其理解为一种任意性规范。但是，股东对公司股权的有限购买权制度，最初是基于保护有限责任公司人合性质的基础上，维护老股东对企业贡献设定的，这个设定本身是基于诚实信用原则对当事人与特定第三人利益的强制规范，因此部分学者认为应该将合同效力的权利赋予特定第三人。第二，公司法强制性规范是调整当事人与不特定第三人利益的一个制度模式。例如，在 2014 年公司法中，第五章第二节关于股份有限公司的股份转让之 141 条内容规定：“公司的董事、高级管理人与监事向公司申报持有股份变动情况，任期内每年转让股份不得超过全部持有股份的额 25%，持有公司自股票上市交易日一年内的股份不得转让。上述人员离职后半年内不得转让持有的本公司股份。公司章程可以对本公司的董事、高级管理人员与监事转让本公司股份做其他限制性规范。”也就是说，公司章程可以对股份制公司的股权转让做出规定，但是这个规定必须建立在公司法规范基础上，也就是说公司章程的规定只能是更严格的规定，公司法的规范则是基于诚实信用原则下的最低标准，是强制性规范而不是任意性规范。

　　2.基于国家利益派生出的公司法强制规范

　　国家利益也就是关系国家政治安全稳定、国家主权利益，以及国家财产所有权利益，除此之外国家不应当存在独立利益，否则可能涉嫌非法利益分割等问题。其中，政权稳定与安全注意是宪法与刑法等公法的保护范围，国家主权利益则主要是国际法的保护范围，而财产权利益则是民法保护的范围。国家利益作为公法领域保护的重点，具备显着公理性特征。但是，私法领域保护国家利益，则需要论证其价值基础，否则会出现个人利益与国家利益的矛盾。在随着商法私法化进行的逐步改革与修订过程中，公司法已经形成了一定的公法色彩或元素，从原有的私法规范逐步融合到公私法规范结合下，兼具公法部分特性的规范结构18。其中最主要的一点就是出现了以维护国家利益与社会公共利益的强制性规范。由此可见，强制性规范在公司法中的配置，是基于商事关系多元化利用结构下，单一的当事人之间私人关系不足以覆盖全部关系，需要利用国家强制对国家与社会公共利益进行协调与维护，进而稳定市场秩序的立法价值体现。从这个理论来看，公司法强制性规范是有助于法律秩序构建的，强制性规范为当事人提供了一个更明确的行为指引和约束框架。

　　国家利益基础上派生出的公司法强制性规范主要体现在如下三个方面：第一，公司法强制性规范具备保护国家利益的公法属性：建立在诚实信用原则基础上的公司法强制性规范是调节私人利益关系的手段，而国家利益基础上的强制性法律规范则专门针对国家利益的维护，侧重市场安全利益方面；第二，公司法强制性规范中包括对公司的监管调整手段：诚实信用原则下的强制性规范相对于强制性特点更多的体现调整的法律特色。而国家利益基础上派生出的强制性规范则各国强调在不允许当事人排除适用的同时，保持法律监管的职权性与主动性；第三，连带行政或刑事责任：诚实信用原则下的强制性规范只是导致私法效力变动，以部分无效、自始无效或全部无效等宣告效力瑕疵，一般是撤销或解除形式权模式的处理方案。而国家利益基础上的公司法强制性规范，则会引致包括行政和刑事责任在内的严重法律责任，违反该规定需要承担相应的民事责任、行政责任与对应的刑事责任等，其处置显然更具严肃性。
　　
　　3.基于公共利益派生的强制性规范

　　在商法公法化的进程中，现代商事关系从单纯的当事人利益转变为更多的与国家及社会公共利益相关的利益组合。其中社会公共利益是一个非常抽象的宏观范畴，作为一种独立利益内容，社会公共利益在融合各大法律系统中时，会有相对差异的表现形式，诸如劳动法侧重对劳动者这个相对于用人单位而言处于社会弱势地位的群体进行保障，就是立法对社会公共利益的侧重反应与保障。公司法中引入社会公共利益，主要是源自公司法实质正义的追求。所谓实质正义也就是在近代民法平等与互换性的前提条件难以维系的背景下，民法理念形式正义转变而来的正义理念19。在公司法领域，需要同样融合社会公共利益的价值诉求，在商事活动专业化与规划化特征下，商事主体之间、商事主体与非商事主体之间的差异日渐扩大，主体的平等与互换性丧失，也就缺乏形式正义的基础，而需要转化为实质正义。这也就是在公司法环境下，基于意识自治的任意性规范难以完全符合社会公共利益要求，而需要引入强调公法属性和实质正义的强制性规范的重要原因。

　　公共利益派生出的公司法强制性规范，主要体现在如下三个方面：第一，公司法强制性法律规范保护社会公共利益，也就是商事活动中弱势群体的利益。

　　相对于公司、消费者而言，需要加强消费者保护。相对大股东、小股东，经营者与职工而言，则需要加强职工与小股东权益保护；第二，公司法强制性规范是一种对社会公共关系的调整手段，并不是单一的借助规范设计对私法主体的权利义务进行分配，而是侧重以公共利益保护来调整私法关系。通过禁止性规范而较少采用命令性规范要求商事主体被动从事某些行为。相对与国家利益的命令性规范强制商事主体从事符合监管要求的相关行为的主动性特征而言，社会公共利益派生的公司法强制性规范具备更强的背东西；第三，社会公共利益派生出的公司法强制性规范同样会引发行政与刑事责任。基于国家利益的强制性规范与社会公共利益下的强制性规范，都会引致行政和刑事等公法责任，这是其与诚实信用原则派生出的强制性规范差异较为显着的一点，这里不再赘述。

　　综合本章分析，公司法强制性法律规范，实际上就是公司法公法与私法兼容的法律性格下，由诚实信用原则、国家利益和社会公共利益原则等派生出的公司法公法属性的集中体现。公司法中强制性规范配置，符合公司法法律性格，对于公司法公法性能的发挥，以及对相关利益的协调与保护非常重要。