侦查中的“秘密”与秘密侦查(2)

　　三、秘密侦查的特性分析

　　作为一种不同于一般侦查的“最后手段”,秘密侦查的出现是新时期犯罪形态嬗变和社会控制方式转型的背景下带来的一种抑制、打击、威慑犯罪的“善良的恶”.冠以“秘密”二字给这类措施带来了神秘感，而欺骗性因素的加入又给这类措施带来了法理上的争议。与法定的强制性措施不同，它在实践中表现出的程序上透明而在实施上保密的特征使得秘密侦查更能够适应对抗隐蔽化、智能化、组织化的犯罪。具体而言，秘密侦查的特征包括隐蔽性、特定性、技术性、前摄性、风险性、持续性、脆弱性七大特征。

　　（一）隐蔽性

　　隐蔽性或者秘密性①是秘密侦查的本质特性。这也是与一般侦查或公开侦查截然区分的特征。秘密侦查的隐蔽性体现在诸多方面，诸如侦查意图的隐蔽、侦查方式的隐蔽、侦查人员身份的隐蔽等等。以侦查人员身份的隐蔽而言，公开侦查的侦查人员在采取强制性措施的时候一般不会将侦查意图隐蔽起来。侦查程序的透明要求侦查人员在采取一般性侦查措施时明确自己的侦查意图。与此相反，秘密侦查活动进行中，正是要求在侦查相对人不为所知的情形下获取犯罪组织的内部情况或被诱惑人的个人情形时才会有所隐瞒，将侦查意图隐蔽起来。如此一来，才能取得秘密侦查应有的侦查效果。又如，对侦查人员真实身份的隐蔽被广泛的用于卧底侦查和诱惑侦查中。卧底侦查人员通过虚构个人身份和编造“谎言”的方式打入犯罪组织内部并取得他们的信任，或是在诱惑侦查中通过假意购买的方式骗取寻求机会出售毒品的犯罪分子信任，进而进行诱惑逮捕。

　　值得一提的是，秘密侦查的隐蔽性特征会一直延续到庭审阶段。根据德国《对抗有组织犯罪及毒品犯罪法令》第 96 条规定对秘密侦查人员的身份继续保密（但有权决定是否派遣的法官、检察官可以要求公开侦查人员的真实身份）。

　　再如，秘密侦查的隐蔽性还体现在行为方式的隐蔽上。《德国刑事诉讼法典》规定卧底警探以改变姓名的方式征得户主的同意以此来侵入住宅，以此再获取建筑物内的相关信息。秘密侦查的隐蔽性还表现在一旦通过隐蔽的方式获取侦查信息结果之后，对获取的结果会严密的封锁，在有效的侦查期限内是不会告知侦查相对人及其他人员的。

　　需要注意的是，正是因为秘密侦查的隐蔽性特征，使得秘密侦查的合法性问题成为学术界的一个难题。隐蔽性作为秘密侦查的本质特性，是秘密侦查的精髓。为应对难以通过一般侦查措施来侦查的犯罪行为，秘密侦查是必要的，隐蔽性本身并不是秘密侦查的问题，而恰恰是对隐蔽性的滥用才是秘密侦查合法化需要解决的关键问题。

　　（二）特定性

　　公开侦查的特定性是基于侦查活动不同于一般社会活动、一般诉讼活动的自身独特之处。而秘密侦查的特定性是相对于整个侦查活动而言的，作为侦查活动的特殊一类，其特定性表现在秘密侦查的主体、适用对象（范围）、程序和期限。

　　秘密侦查的主体可以细分为申请主体、授权主体、执行主体和监督主体。在西方国家，除拥有秘密侦查权限的机关自身监督以外，一般授权主体即为监督主体，或者是独立的监督委员会或团体来行使监督的权利①。申请主体一般为执行主体，这也是各国的通常做法。我国《刑事诉讼法》技术侦查“一节中则规定对于重大的贪污、贿赂案件以及利用职权侵犯人身权利的职务犯罪，检察机关申请，但交由公安机关执行。”在德国，情报机构无逮捕权，警察机构无情报收集权，因为有人考虑到，倘若警察以收集证据为名而行秘密侦查措施之实，则会扰乱警察机构与情报机构的职能分工。“[36]

　　德国的考虑是基于二战时期警察机构”盖世太保“的做法而确立的一项原则--即警方和情报机构分立的原则，从而防止情报人员的泛化。可见，各国关于秘密侦查主体的设立形式受国家历史法律传统的以及现实中运行法律制度的影响。对于秘密侦查权限的授权主体而言，在英美法系国家，一般实行法官授权令状以确定秘密侦查权限；而在大陆法系国家，一般为检察官批准授权秘密侦查的权力和相关事项。但也不完全是，有些国家的法律依据秘密侦查措施类型的不同来决定由谁批准授权。比如，1992 年德国修订《刑事诉讼法典》，增加了政府使用秘密侦查权的具体措施，包括电子监控和电话监听等。该法律规定若尚未确定特定的犯罪嫌疑人，则需要预先得到检察官的批准方可使用秘密侦查措施；倘若是对于特定的人使用或者需要进入私人的住宅，则需要法官开出令状才可进行。

　　此外，秘密侦查申请主体或执行主体具体设置情况与该国的秘密侦查机关的设立相关。美国将秘密侦查权力分散至多个机构，与此相反，德国则成立了独立于一般侦查部门的秘密侦查机构。所以在秘密侦查权限的申请上，两国作为两个法系的代表性国家，具有很大的不同。

　　秘密侦查的特定性还表现在秘密侦查手段并非适用于所有的犯罪，总体而言，是对高度组织化、智能化、隐蔽化的重大、复杂犯罪而适用的。但是具体说来，各国确定的秘密侦查的对象（范围）大不相同，确定划分的标准也不一样。

　　（三）技术性

　　秘密侦查行为是一个有机整体，它包含着实际运用中的多种具体手段措施。从不同角度可以对这些具体的秘密侦查手段进行划分。就秘密侦查措施本身的科学技术含量和是否依靠技术设备支持的角度来讲，分为技术性秘密侦查措施与非技术性秘密侦查措施以及技术与非技术交叉混合的秘密侦查措施。前者如电子监听、电话监听、远程入侵、秘拍秘录、电邮截留等等；非技术性侦查措施诸如跟踪盯梢、蹲点守候、秘密辨认、秘捕秘搜等等；后者如运用电子追踪定位设备进行人员的跟踪、运用智能机器人入侵住宅等等。所以，在整个秘密侦查行为中，前者与后者都需要技术设备、技术人员的支持，这两类措施也在整个秘密侦查活动中发挥着关键的作用。因此，技术性是秘密侦查的一个不可忽略的特征。而且科学技术的进步，使得技术性的秘密侦查措施在整个侦查行为中越来越受到青睐。

　　在世界各国的立法中，秘密侦查的技术性特征也在规范中彰显无遗。美国在 1968年通过了《综合犯罪控制与街道安全法》，该法律又被成为《美国联邦监听法令》。同样是在 1968 年，德国《刑事诉讼法典》也增加了关于电话监听、电信监控和电子信息截留的条款。在荷兰，2000 年公布的《特殊侦查权法令》增加了技术性的秘密录制通信（ Recording Confidential Communications ） 和 电 信 调 查 （ InvestigatingTelecommunications）等措施。同样的改革还发生在对秘密侦查一项苛刻的英国--英国分别都在 1997 年《警察法令》与 2000 年 RIPA 法令中规定了通讯截留、信息数据获取、监控及电脑数据获取等技术性的秘密侦查措施。

　　秘密侦查行为中技术性措施的广泛应用在打击犯罪中发挥着独特作用的同时，也将公民的隐私权更加彻底的暴露在公权力的监控之下。一个值得考虑的问题是，技术本身的流动性与法律的稳定性之间的矛盾似乎不可调和。技术性秘密侦查手段的不断发展、革新使得侦查机关拥有越来越多的技术性手段可以在侦查实践中运用，但是法律的稳定性特征要求法律规范不能随着技术的变迁而发生变化。因为技术性设备不断的调新，依托设备而采取的技术性措施也会相应的发生变化，因此无法较为稳定的确立技术性手段的具体称谓，更无法从法律规制的层面上将这些诸多的技术性措施手段写入条文中去，也就无法进一步对这些技术性的措施手段来系统的整合、归纳并作出合理的判断。这就直接影响了对技术性措施在价值风险衡量、批准使用权限和技术层面监督上的判断。所以，如何协调两者之间的冲突，将是秘密侦查法治化的又一个难题。

　　（四）前摄性

　　秘密侦查的前摄性（Proactive）是指秘密侦查措施的运用可能是在对犯罪嫌疑人采取强制性侦查之前，甚至在发现犯罪嫌疑之前，也可以称作秘密侦查的前瞻性。值得一提的是，秘密侦查的前摄性特征使得秘密侦查往往有超越严格意义上的侦查范畴之嫌。在人们的法律常识中，侦查措施的启动是在刑事案件立案之后，而在立案之前侦查机关的行为往往被视作是初查或者立案前的调查。当秘密侦查手段为对抗现代新型的特殊犯罪形式而出现的时候，也引起了关于侦查介入时机的探讨。对于一般性或公开性的侦查措施而言，针对众多的刑事案件，往往是在犯罪发生后，侦查机关接到报案、举报或者是自首，然后再派出侦查人员采取侦查措施进行侦查。比如杀人案件发生之后，经过发案、报案或者自首，侦查机关派出侦查人员对现场进行勘查，对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕的强制措施并实施讯问，等等。这一切法定强制措施和相关调查措施的采取都是建立在立案之后。与之不同的是，诸如毒品犯罪、职务犯罪以及其他组织性犯罪、无被害人犯罪，在一般性侦查行为打击力度不够的情形下，考虑到犯罪后果的潜伏性和对社会机体的严重腐蚀性，一般会采取秘密侦查手段，对上述犯罪在预备阶段或正在发生阶段的犯罪行为进行主动的侦查。为保证侦查的质量，立案一般不公开。甚至为起到强烈的犯罪威慑效果，就将秘密侦查手段广泛运用于此类隐蔽化犯罪的情报搜集工作中，秘密监控”无孔不入“,形成庞大的情报搜集网络；卧底警探以及各类线人遍布侦查火力可达到的范围内，筛选各类危害国家安全、恐怖活动以及其他隐蔽犯罪的情报和线索。这种情况下更谈不上立案或者是秘密的立案了。

　　在秘密侦查诸多具体措施之中，秘密监听无疑是具有前摄性特点的典型代表。2013年 6 月份曝光的棱镜计划（PRISM）是一项由美国国家安全局（NSA）自 2007 年起开始实施的绝密电子监听计划。年耗资 2000 万美元的”棱镜“监控项目主要针对 10 类信息，可谓是”无孔不入“--电邮、即时消息、视频、照片、存储数据、语音聊天、文件传输、视频会议、登录时间和社交网络资料的细节都被政府监控。通过棱镜项目，国安局甚至可以实时监控一个人正在进行的网络搜索内容。虽则美国”棱镜“项目对公民的隐私权以及其他国家的信息安全带来了负面影响，但仅从专业的眼光来看，秘密监听在宏观运用中所获取的情报信息是全方位的。在采取秘密监听措施之前，甚至没有刑事案件的实际出现和犯罪嫌疑人的实际发现，而是在秘密监听所获取的信息中发现侦查情报和线索，进而采取有力的措施打击或是扼杀或是预防。由此可见，秘密侦查的前摄性特点在秘密监听中一览无遗。

　　（五）风险性

　　秘密侦查的隐蔽性使得侦查行为有了”暗箱操作“的可能；秘密侦查的特定性让行使”恶“的权力掌握在特定机构、特定人群中；而秘密侦查的技术性和前摄性又让秘密侦查行为带来良好侦查效果的同时也容易造成对公民隐私权和司法伦理的侵犯--所以秘密侦查的风险性是前述特点的逻辑必然。不难看出，秘密侦查的风险性主要表现在三个大的方面，一是存在对司法程序、伦理的可能性损害；二是对公民隐私权和其他权力带来的威胁；三是对侦查行为本身带来的”反制“作用。

　　首先，秘密侦查存在着对司法程序、司法伦理的可能性损害。在秘密侦查的实践操作过程中，不乏侦查机关不经授权，擅自使用秘密侦查措施，将秘密侦查措施置于司法程序之外。这引起了学界对秘密侦查授权主体与监督主体的讨论和对秘密侦查法律规制现实的反思。秘密侦查获取的证据在各国法律中或者是直接用作庭审或者是出于对秘密侦查人员的保护而采取证据转化的方式使用。但是对于秘密侦查获取的证据之真实性和合法性的审查却没有严格的标准和相应的办法。在美国有这样一起荒谬的案例，”美国德克萨斯州的一个密探捏造向他出售麻醉剂的罪名，将上百名小镇居民送进监狱，这个巨大的丑闻在美国引发了新一轮的关于秘密侦查合法性的固有争议。“[37]

　　然而，即便是得到合法授权的秘密侦查，由于在实施过程中的过度使用，也会使秘密侦查对司法伦理带来伤害。”就现代人类世界而言，将伦理正义置于优先于道德人权的位置来考量，也是十分适当和必需的。在秘密侦查中涉及到的主要是司法伦理，即秘密侦查措施的采取在打击犯罪的同时有无超越司法道德的底线，或者甚至造成更大的“警察圈套”,最典型的是秘密侦查中的诱惑侦查。侦查学理论中将诱惑侦查分为机会提供型诱惑侦查与犯意诱发型诱惑侦查两类。我国《刑事诉讼法》第一百五十一条明确规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。“不得诱使他人犯罪”意味着我国对犯意诱发型的诱惑侦查用立法的形式明确禁止。但在实践中，受破案率等硬性指标影响以及侦查人员的立功心切、侦查人员自身素养的因素影响，诱惑侦查被过度使用的情况仍然值得我们注意。

　　其次，秘密侦查的风险性表现在对公民隐私权利和其他权利带来的侵犯。其实在侦查的实践中，侦查行为对公民权利的侵犯时常见诸于各大媒体。即便是一般性的侦查措施，也会对公民的权利造成侵犯。讯问中的刑讯逼供、询问中的暴力取证更是造成了许多的冤案。但是秘密侦查措施由于其自身的隐蔽性，往往使其在侵犯公民权利时不易让人察觉，前述的秘密监听措施就是最好的例证。这种“不易让人觉察”的侵犯方式恰恰是秘密侦查应对“不易让人觉察”的犯罪的要求。但是由于秘密侦查前摄性的特点以及技术性手段在秘密侦查中的运用，使得对公民权利的侵犯也往往处于潜伏的状态下。处于扩大前摄侦查范围的要求，此时的秘密侦查更像是一种“预防性的社会控制举措”,加之技术性侦查带来的便利影响，侦查人员为了获取更多的信息，将公众的隐私纳入到侦查的范围之中。一边是为了公共利益而获取公众信息，一边是侵犯公众权利而隐瞒秘密侦查的负面效应。这种为了公共利益而侵犯公众权利的手段其本身的合法性就有待商榷，学者们为此提出的“比例原则”的论说也为秘密侦查手段尤其是秘密监控的实施寻求着理论上的依据，却始终抹不去秘密侦查对权利侵犯的事实。刑事司法在关注公民安全的同时更在宏观的范畴上保障国家的、社会的利益，因此牵涉到的利益范畴也将被置于更高的层面上进行讨论。所以，秘密侦查对公民隐私权的侵犯，不仅仅是对侵犯隐私的事实问题进行探讨，更是对国家行为和公民行为的衡平问题进行考量。

　　最后，秘密侦查的风险性还表现在对侦查行为的“反制”作用。秘密侦查的风险性在上述两个方面的论断是从在侦查之外来考虑的，并未将秘密侦查对侦查本身带来的风险纳入其中来考虑。秘密侦查的合法性问题以及法治化程度的问题给秘密侦查的真正合法实施、侦查效果在庭审中的显现、以及秘密侦查实践带来诸多不便。对秘密侦查实施程序尤其是授权程序上的质疑，源于“自由”的比例分配不公平。在质疑者看来，秘密侦查的权限大小代表着民众交给国家自由的多少，这种自由在某种程度上是被国家强制收割的，缺乏自由的透明性和对公共自由贡献度的衡量。于是，当秘密侦查作为一种强制性的侦查手段被应用于犯罪的时候，民众对于此的一种近乎于“天然”的抵制也就不足为奇了，这直接表现在对秘密侦查启动上的质疑。而在秘密侦查实施过程中，人们内心对于自由被收割的不安与紧张更会加重这种质疑，使得秘密侦查在法治化的道路上举步维艰。进而上升到对秘密侦查行为所获取的证据的不信任，因此秘密侦查从头到尾都在一种压抑的氛围中完成，其产生的效果在侦查人员眼中与在质疑者眼中是完全不同的两种指代。

　　（六）持续性

　　秘密侦查的持续性除前述中指出的秘密侦查行为持续至庭审阶段之外，还有其他不同的表现。在秘密监控中，为了获取更多的情报资料和犯罪线索，监控工作始终如一的进行，甚至可以说，犯罪不止，监控不息；在卧底侦查中，为了“放长线钓大鱼”,彻底粉碎犯罪组织、团伙，卧底行为要根据犯罪情势的复杂性和特殊性持续相当长的一段时间。空间上的持续性也是秘密侦查持续性的一种表现。这种持续性在针对危害国家安全的案件以及职务犯罪案件中表现的尤为明显。在侦办危害国家安全案件中，出于长期经营的政策，往往在侦破单个案件的时候有所保留，不做彻底“铲除”,继而放出长线，持续观察。在职务犯罪案件的侦查中，香港廉政公署长期进行情报、线人和卧底工作，并在实践中一直以持续秘密侦查的行为作为该机构职责中的应有之义。由此可见，秘密侦查的持续性不仅仅是指时间上的持续，也有着侦查空间地域上的持续；不仅仅是单个案件、单类措施的持续，更是作为一项侦查基础工作而纳入机构中来建设和改进。

　　（七）脆弱性

　　秘密侦查的持续性伴随着脆弱性。无论是秘密监控还是卧底侦查亦或是诱惑侦查，在措施实施过程中都有着脆弱性的表现。在秘密监控中，一旦被监控对象发觉自身处于侦查人员的监控之中，便会采取相应的反侦查，以抑制监控措施对自己带来的不利后果。

　　当秘密监控中使用的技术性手段的技术原理或者技术设备被犯罪人知悉以后，犯罪人可能会采取相应的反制措施，因此，侦查人员为抑制侦查对象的反侦查，一方面不得不中止或放弃原有的监控技术和设备，另一方面为了持续监控的需要，则必须研发、采用新的技术和设备，并且相应的改变侦查策略。在卧底侦查中，卧底警探一旦被犯罪人怀疑或者觉察，就没有必要继续潜伏，且为保证侦查人员的安全而不得已撤出侦查视线。如此一来，秘密侦查的持续性就会被打破。因此，秘密侦查的脆弱性告诉我们要注重保密原则在秘密侦查中的应用，还要在实施过程中制定周密的秘密侦查计划，尽最大努力确保技术、设备不为侦查对象所用，灵活多变地推进侦查。

　　除上述七大特征之外，秘密侦查还有启动上的必要性、实施中的交叉性以及程序上的强制性等特征。其中，启动上的必要性是指对付犯罪的手段同犯罪的严重程度相适应的侦查必要性原则。实施中的交叉性是指在秘密侦查实施过程中，不仅秘密侦查不同类型的手段相互交叉使用，而且秘密侦查手段与一般性的侦查措施交叉使用。比如，在运用卧底侦查、诱惑侦查的情形下，一般会辅以秘密监控等手段以确保侦查更加周密地进行。再比如，在逮捕措施中，对于复杂、特殊的案件，有必要采取诱惑侦查的方式达到逮捕的目的，也就是我们常说的诱捕。而程序上的强制性是基于秘密侦查的合法性要件得来的，秘密侦查的合法化使得侦查活动有了法律的依托，措施的采取也就必然带有国家强制力的特性。甚至在某些措施中，如秘密监听，不论侦查对象是否同意，出于侦查的需要，秘密侦查措施将在无形中对监听对象带来强制的效果。