秘密侦查本体论分析导论

　　导 论

　　秘密侦查并非是我国法律明确规定的法律用语，而是理论界提出的一个概念或范畴。此外，还有技术侦查、特殊侦查等不同的称谓。近些年来，不乏学者在这个领域进行相关的讨论和研究。然而直至目前，理论界对秘密侦查的概念、秘密侦查基本原理、相关术语的界定与选用及其所包括的内涵等诸多方面依然没有定论，甚至对于是否使用“秘密侦查”这一术语来代表其表达的独特内涵本身，也尚未达成主流的一致。

　　2012 年随着我国《刑事诉讼法》的修正实施，与其相关的技术侦查的条文写入法律，但具体规定依然模糊甚至不合理；相关的授权性规定也迟迟未予出台。①与之形成鲜明对比的是，实务部门对秘密侦查的界定与运用已经超出了法律的预期。加之现实的观念中，对秘密侦查以及相关术语的探讨因传统司法伦理观念等方面的阻碍而隐忍不发。理论的空白，立法的漏洞，实务的超前，观念的滞后，极有可能让行为挣脱法律的缰绳，带来法治之下不应有的灾难。所以，当前的理论研究和立法状况已经不能适应实务部门需要。对禁锢观念的打破，首先应当在理论上实现突破，进而促成立法下的制度完善，直至达到实务部门的规范运用。因此，对秘密侦查的研究就显得极为迫切。但是，理论大厦应当建立在稳固的地基上，首先应对秘密侦查的本体进行深入系统的研究。

　　“纵然对某学科的法律理论问题都有了自己的见解，但这些理论都只是揭示了法律制度背后的规律。离开了对具体制度的分析，任何理论可能都是无本之木”.正是在这个意义上，我们应该将秘密侦查放在法学和社会制度不同的语境背景之下进行研究。这里制度不会仅仅是法的制度这一范围，而是社会制度的范畴。秘密侦查产生的背景离不开社会转型及社会控制方式的转变，其手段的发展、革新及其制度的建立和演变都在社会制度的大背景下完成。这里还会涉及到社会行为、社会关系等方面。从广义上讲，秘密侦查行为是社会行为的一种，它所对抗的犯罪更是一种特殊的社会“越轨行为”;而秘密侦查与犯罪建立起来的关系也是社会关系的一种特殊表现形式，前者是为了重建秩序、规范社会，后者是超越常理、冲击社会关系的常态。所以，将秘密侦查放在法学语境和社会制度语境下予以深入的探讨，将更有利于深化对这种“特殊侦查”的认识。

　　第一章 秘密侦查的本体论初探

　　第一节 本体论与社会科学研究中的本体论

　　一、本体论的回溯

　　本体论（Ontology）是一个哲学概念，指关于现象相对应的本身，它的最初的提出是为了解决哲学问题。①但其定义的形成却最早始于德国哲学家沃尔夫：本体论，论述各种抽象的，完全普遍的哲学范畴，如“是”以及“是”之成为“一”和“善”.在这个抽象的形而上学中进一步产生出偶性、实体、因果、现象等范畴。[1]

　　它有狭义和广义之分--狭义上的本体论是指研究宇宙“存在之本体及真实之要素者”[2];而广义上的本体论是指我们所研究的一切实在的最终本性。

　　本体论首先发端于哲学，而哲学的最初产生与自然科学相混杂在一起。在西方，古希腊时期就早早出现了对本体论的思考，泰勒斯的“水”、阿纳克西曼德的“无限元素”以及阿那克西美尼的“气”都是对宇宙本体的最初解释。直到毕达哥拉斯将“数”引入哲学并增添了神秘主义，本体论之争才在西方愈演愈烈。在此之后的赫拉克利特、巴门尼德，甚至是柏拉图直到近代的康德、黑格尔都对此做过经典的阐释。而在东方，传统的中国古典哲学叫做“本跟论”,随着佛道儒的兴起和传播扩散，此时的本体论有了“道”、“用”、“器”等对应的词。无论中西哲学，本体论的最初指向都是在探讨宇宙自然、天地万物的产生、发展、变化，都没有脱离过哲学与自然宇宙的范围。

　　二、社会科学研究中的本体论

　　结合本体论的哲学定义并借鉴其在科技领域的拓展，本文认为在社会科学的研究中，本体论是指对事物的本质剖析而产生的超越单一视角的精确概念。本质与特性、因果与范畴都暗含在这一概念之中，并成为这一概念的有机组成部分。概念是研究整体的切入点和最本初的抽象物；本质是研究过程中要取得深入演绎的核心部分。在研究的过程中，一方面会运用社会科学方法论进行归纳和演绎，以形成牢固的理论链条，另一方面要进行本学科或理论的科学抽象，真正的做到价值性的分析，以摆脱“前科学”、“经验性学科”的藩篱。以侦查学为例，“面对无限多样的犯罪活动和丰富的侦查实践，理论感到无能为力，于是便祭出哲学的大旗。因此，在理论研究中引入价值性的科学抽象和分析，侦查学便不再流于空泛的哲学性指导，而是发自内在的从经验上升到范畴，伴随着价值理性的分析判断和合理演绎，从而拥有真正意义上的理论品格。

　　社会科学方法论的应用是建立在价值性的科学抽象的基础上。理论的形成与进化一旦失去了价值性的科学抽象，理论的发展也会失去正义的价值和理性的存在理由。价值性的科学抽象也需要方法论的加入，以便使得这种抽象的过程更具有科学性和可信性。

　　在合理运用社会科学方法论以及价值性的科学抽象的基础上，衍伸出理论的规范性。因为无论是方法论的运用还是价值性的抽象分析，都将依托于最初的精确化概念和对内置于概念其中的本质之透析和把握上，更有围绕这一概念的特性分析和为厘清分歧而进行的逻辑起点的寻找--这些，都是对事物的本质剖析而产生的超越单一视角的精确概念的有机组成部分，亦即本体论的内容。

　　第二节 秘密侦查的本体论

　　在社会科学的研究过程中，本体论是支撑学科理论的地基。它包括对理论中核心概念超越单一视角（或者语境）的精准概括、本质要素的严格透析、特征个性的分析把握以及理论逻辑起点的最终落定。本文秘密侦查的本体论，正是从上述本体论的内容出发，进行理论的演绎。秘密侦查属于侦查学的范畴，这就要求秘密侦查无论在语境范围，还是在功能效应上，都应符合侦查学的最初本意。同时，秘密侦查又有着不同于一般侦查的特殊之处--也就是前缀”秘密“二字所指代的意义。

　　一、不同语境下秘密侦查的概念审视

　　侦查作为刑事诉讼中的重要一环，在理论价值以及立法层面上离不开法学的语境，甚至会受到不同的诉讼模式的影响而具有不同的内涵指向与意义；而侦查学作为公安学下设的二级学科，有着独立于法学的学科属性和”政治使命“①，其所代表的侦查子系统在操作层面上，又有着独立的制度体系。因此，在制度语境与法学语境的双重视角下，侦查学理论中的一些概念、术语、范畴体系难免会发生抵牾。秘密侦查作为侦查学研究的一个方向，由于”秘密“二字的”魅力“,更加会带来法理上的思考和制度操作上的谨慎，从而使得秘密侦查涉及的内容在两种语境下摇摆幅度愈加明显，秘密侦查概念的内涵就更加难以界定。

　　二、秘密侦查的本质剖析

　　侦查是”对犯罪的否定，是对自由和秩序的否定之否定，并以此作为自己的道德基础和正当性根源“.[3]

　　这是侦查合理性的理由支撑。作为具有工具价值和自身独立法理价值的刑事诉讼程序，侦查需要满足民主法治理念的运作程序才可以被公众接受。现代社会的侦查不同于纠问式诉讼模式之下的非对等主体间的侦查关系，法治意义上的侦查是要体现人的主体性尊严和程序的正当性。正如只有侦查加入了人权保障机能的法治程序性，才能为当今社会容纳。所以，侦查历史表明，在扩展时代包容性的同时，侦查将”秘密“二字隐藏于后台。侦查发展到今天，当犯罪类型与形式发生嬗变、常规的侦查程序与手段难以有效遏制犯罪、加之社会控制方式的转变，侦查的”秘密“功能若要再次以合法的形式和强势的姿态显现的时候，就必须符合这个时代的透明性，”秘密“二字浮出水面，不再隐藏于后台而以”公示的身份“亮相，等待着法律价值的评说和社会效能的检验。

　　毫无疑问，秘密侦查的本质特性是秘密性。从字义上看，秘密是指”有所隐蔽，不让人知道的“.②将”秘密“二字前缀于侦查，实现秘密的方式、达成秘密状态的构成要素、与侦查的因果关系、法律层面的价值关涉、以及要素倾向于合理化的理由，诸此等等都是挖掘秘密侦查的本质所必须考虑的。除此之外，秘密侦查的本质外延特性，如因行为的秘密性而产生的易侵权性、因相关技术的保密性而承担的泄密后的脆弱性、因秘密侦查措施采取的谨慎性而要求行使主体的特定性，诸此等等也是必须考虑的。

　　三、秘密侦查的法律规范化表述

　　我国《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中，没有出现”秘密侦查“一词，而是用”技术侦查“作为表述。在《刑事诉讼法》第二编第二章的第八节以及《公安机关办理刑事案件程序规定》的第八章第十节对”技术侦查“作出法律规定，但没有其法律上的明确定义作出限定和描述，只是针对其实施的基本程序、适用范围、证据采用、期限以及个别措施作出规定。《刑事诉讼法》规定了”隐匿其身份实施侦查“、”不得诱使他人犯罪“、针对毒品犯罪的”控制下交付“,在《公安机关办理刑事案件程序规定》中，除上述三者外，明列了记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。

　　而这些措施无一例外的都符合秘密侦查措施的本质特征。于是，在法律法规中，可以说技术侦查成为了秘密侦查并不严格的替代词。