侦查中的“秘密”与秘密侦查

　　一、秘密状态之构成原理分析

　　（一）秘密状态的概念及特征

　　秘密侦查作为侦查行为的一类特殊表现形式，其目的是为威慑和打击重大复杂的隐蔽化、智能化、组织化的犯罪以保证侦查工作的顺利进行。对于侦查机关或侦查人员来说，其目的在微观层面上可以说是为保障侦查活动“可得利益”的实现与安全。“可得利益”是合同法中的概念，也称预期实现和取得的财产增值利益，在合同法中是指合同在全面、实际、及时、适当履行以后，当事人可以实现和取得的财产利益。在秘密侦查中，我们将“可得利益”表述为在功利主义视角下，侦查机关对抗、打击犯罪时，仅考虑手段有效性的情形下可以获得的侦查情报、线索和证据。随着侦查程序和手段在合法性上控制的日益严格，一般性的侦查手段已经失去了对特殊形式犯罪的掌控，因此秘密侦查手段浮出了水面。围绕“可得利益的实现与安全”这个目的，秘密侦查措施的采取首先应当确保“秘密性内容”的安全。“秘密性内容”在程序方面包括侦查活动启动时侦查人员的侦查意图、侦查活动进行中侦查行为的过程以及侦查活动终结时侦查获取的结果这三个方面。“秘密性内容”从实体方面包括人和事涉及的两个方面--人的要素包括侦查人员的真实身份、相关权利人的保障性权利；事的要素包括具体措施的原理性内容和技术性内容。程序性内容与实体性内容这二者也就是秘密侦查中秘密性内容的构成，同时也是秘密侦查之所以称作为“秘密”的效果表现形式。然而，要达成上述程序要素与实体要素所包含的效果或者说内容，就必须有秘密的方式作为效果达成的“桥梁”.这里的“桥梁”就是我们所说的秘密侦查中的秘密状态。秘密侦查中的秘密状态是指，为达成秘密侦查中的秘密性内容（或说效果表现形式）而形成的一种特殊的人为状态。它包括三种不同的状态：保护（管理）、隐瞒、欺骗。

　　其中，保护（管理）是消极的、静态的状态；隐瞒是积极的、动态的状态。至于欺骗，则是隐瞒的一种特殊形式，相比于普通的隐瞒，具有更加积极、动态的特点。对于侦查机关具体来讲，当一般性的侦查措施在新类型或特殊性质的犯罪面前失灵，而秘密侦查措施作为“最后的手段”出现的时候，此时的秘密侦查充当着维护侦查机关“可得利益”的角色工具。其角色工具的效能体现在维护国家安全与利益、社会正常秩序与状态，确保侦查机关对于犯罪情报搜集、线索获取和证据收集的实现以及所得实际利益的安全。

　　在秘密侦查实际运行的过程中，其承担的角色所确保的利益不仅仅是侦查机关的“可得利益”,还包括侦查人员以及相关人员的人身安全、所涉及到的信息和财产的安全以及侦查机关“名誉”和相关人名誉的保证。秘密侦查行为作为一把侦查活动的“双刃剑”,在创造效能的同时也承担着巨大的社会风险。侦查人员应当在执行的过程中学会用“剑刃”打击犯罪，用“剑面”维护声誉。这也是秘密侦查的目的性的一个要求。

　　不论是保护（管理）还是隐瞒和欺骗，都具有隐蔽性、不可预测性和时间性这三个基本特征。首先，对于隐蔽性来讲，上述三种秘密状态所涉及到的秘密性内容都处在一种隐蔽而不为他人所知的情形下。除实际与秘密侦查相关切的侦查人员之外，具体保存与管理的秘密性内容、隐瞒的秘密性内容以及欺骗状态下涉及到的真实信息，都不为犯罪分子和他人所知。这是秘密状态的精髓所在。其次，秘密状态的不可预测性是指在秘密状态的持续过程中，状态的保持是否随时会因人为原因或意外原因而被打破的情形是不可预测的。这就表明在秘密状态的持续发酵中，时刻伴随着风险。风险的来源可能是人为的，比如犯罪分子警惕性的发觉、侦查人员操作失误致使状态被打破。或者是其他意外因素的介入而导致秘密状态不再延续。这种不可预测性可以通过周密的侦查计划和灵活、严谨的执行将风险降低到最小化，但是却很难将秘密状态不被打破的局面做到天然、绝对的控制。第三，关于秘密状态的时间性。任何秘密状态只是历史的一隅，此时的秘密状态在彼时则可能被公开。美国国防部在冷战时期为对抗社会主义阵营而获取的情报文件和周密计划文件，在冷战开始期间一直处于秘密的状态下，但随着 1971 年的媒体与国防部的舆论大战，随之战火蔓延到美国联邦最高法院，最终法院判决媒体胜诉。

　　这一事件使得之前的国家安全机密文件被多家媒体获取并公开，秘密状态全然不复。因之前秘密状态中不可告人的国家行为“丑闻”,秘密状态一旦打破，舆论上的“国家灾难”也随之而来，必然是舆论的哗然和公众的愤怒，秘密人员过去以秘密状态为屏障而无所畏惧甚至“胡作非为”的姿态将彻底曝光前台。因此，秘密状态的时间性特征要求我们恪守秘密侦查的法治规则，不能以秘密二字充当黑色的保护伞，即便未来某一天秘密状态不再存在，往昔的秘密内容也能理直气壮甚少不是满目疮痍的站立在舆论面前。

　　（二）秘密状态的构成原理分析

　　诚如前文所述，秘密侦查的秘密性内容包括程序性内容和实体性内容，这也是秘密侦查中“秘密”的效果表现形式。可以肯定的说，一切秘密状态的达成必然是人为的。

　　天然或意外情况下形成的不是秘密状态而是“自然的未解之谜”.所以人为特点下的秘密状态在呈现方式上始终伴随着人的能动特性。在人的能动性指引下，侦查人员针对特殊形式的案件产生了秘密侦查的意图，定制了秘密侦查计划，预想秘密侦查的策略和决定需要采取的措施，并由此出发开展秘密侦查活动，将头脑中的秘密意图化作秘密侦查行为，依据之前定制好的策略、措施来确定实施的程序和步骤，以及随时做好准备应对侦查形势的变化并对险情进行处理。从而有效的获取情报和线索，收集证据。在此过程中，针对具体秘密侦查措施的可预见情况或实际的实施情况，以便对侦查人员的真实身份、涉及的相关人员身份、权利等信息进行保密，同时严格防止秘密侦查措施的技术性内容和原理性内容不被泄露。以上便是整个秘密侦查过程中秘密性内容的全部要义。在各项内容的连接过程中，秘密侦查的秘密效果就得到了呈现。然而，要达到这样的效果，需要独特的效果达成方式，也就是秘密侦查的秘密状态。

　　秘密侦查的秘密状态中最简单一种是保护与管理。它针对的秘密性内容主要是秘密侦查结果以及具体措施的技术性内容和原理性内容。秘密侦查结果诸如获取的犯罪情报、线索和证据以及由此形成的情报、线索网络和证据库。具体措施的技术性内容和原理性内容是针对不同类型的秘密侦查措施而言的。对于电子监视、电话监听、远程入侵等需要依靠相关技术设备和技术人员的措施，其保护与管理的对象是这些技术性措施本身内含的技术性内容和操作原理以及技术设备的安置与具体应用。而对于诸如跟踪盯梢等较少依靠技术设备和技术人员的秘密侦查措施来讲，其保护与管理的对象是这类措施的具体原理和操作方法。随着科技的发展，信息化手段应用到侦查中，保护（管理）的方式也多种多样。除了人脑对信息的保管之外，纸质的保管逐渐地被电子化的保管方式所替代，并依托电子化产品的多元化发展而产生了诸多的保护与管理侦查信息的载体。

　　不同于静态的、消极的保护（管理），隐瞒与欺骗是在动态中积极完成的。隐瞒与欺骗的对象主要是秘密侦查意图、秘密侦查的行为过程、侦查人员的真实身份和相关人员的切身权利。上述秘密性内容的保密在不同的秘密侦查措施类型中仍然存在不同的秘密状态。比如，秘密侦查意图在秘密监控、控制下交付等秘密侦查措施下是以隐瞒的状态存在的，只做到不为侦查相对人所知即可。但在“面对面”的诱惑侦查和卧底侦查中，仅仅“不作为式”的隐瞒并不能做到对侦查意图的有效掩盖，甚至会因为单纯的隐瞒而诱发侦查相对人的警惕性，使之对侦查人员的行为产生怀疑或发觉侦查人员的真实意图，这显然是不明智的。因此，根据“面对面”式秘密侦查的特点，需要更加积极主动的隐瞒形态，也就是“欺骗”.不同于日常生活中的欺骗，这里的欺骗应当是建立在正当法理基础上的、为打击特殊形式犯罪而采取的、合理的司法欺骗。通过欺骗，让侦查相对人合理信服侦查人员的虚构意图，从而隐去真实的秘密侦查意图，进而才能继续秘密侦查活动。因此，欺骗是隐瞒的一种特殊形态，是为克服因单纯的隐瞒而产生的“消极后果”,被迫变通性的改变了隐瞒的方式。只有对高度智能化、组织化、隐蔽化的犯罪时，才能祭出“合理欺骗”的大旗。

　　秘密侦查行为是一个动态的过程，结果获取之后的保密以及其他事项的秘密化在整个秘密侦查行为过程中并不占有绝对主力的位置，而恰恰是侦查意图、行为过程以及身份的秘密化构成了动态中秘密侦查行为的基本要旨。所以，对后者掩饰下的秘密状态也就显得尤为重。故此，隐瞒与欺骗是秘密侦查的主要秘密状态。

　　二、隐瞒与秘密侦查

　　隐瞒一词古已有之，在《警世通言·唐解元一笑姻缘》中有提到：“呼公子诘问其由。公子不敢隐瞒。”日常生活中的隐瞒是指掩盖真相而不让他人所知。在人们的常识中，隐瞒一词通常带有贬义的感情色彩。然而，在秘密侦查立法发达的西方国家，秘密侦查作为“最后的手段”带有“以恶制恶”的江湖色彩，因此这种手段也就被视为“必要的恶”.“一位曾经在 20 实际 80 年代与美国的秘密侦查人员合作过的德国警官就说：’那时候像疯狂的西部开发时期。我们大量买卖毒品，不用担心在调查对象家里会见他们是否合适。我们就像情报人员一样工作，诱惑侦查？谁管那么多？不过，在哪些日子里，我们很多行为都越界了。我们当时的行为确实过火了，以至于国家重新立法，对我们的身份重新界定。我们不再是以前所称的美国意义上的密探，我们现在叫秘密侦查人员。‘”

　　从上面的言论中可以看出，为了应对新形势下的特殊形式犯罪，侦查人员甚至无所不用其极，各种“越界”的非法行为开始运用，秘密侦查正是以这样的方式自下而上兴起并最终得到法律规制、认可。这样的转变使得一些运用到秘密侦查中原本带有贬义色彩的词汇开始堂而皇之的出现在法学家和犯罪学家讨论的话题中。“隐瞒”在秘密侦查中就以一种商谈的口吻出现了。

　　秘密侦查中的隐瞒有广义和狭义之分。广义上的隐瞒包括欺骗，因为二者都是以自己的方式掩盖真相，都符合隐瞒的最初本意；而狭义上的隐瞒仅仅指“不作为”的隐瞒，虽然也是有意识的积极掩盖事实真相，但缺少了欺骗中“面对面”的交流甚至是谎言的编造。