国际投资仲裁机制面临的危机(2)

　　（四）待遇标准和公平竞争所引发的国际投资仲裁的合法性危机

　　晚近，国家间签订的投资条约都给与外国投资者以国民待遇，而事实上，在一些实体规则方面，对外国投资者的待遇是高于内国投资者的；而在程序规则方面，外国投资者可以直接对东道国发起仲裁，例如在面对间接征收这一问题时，如果内外国投资者面对同样的遭遇，外国投资者便可以直接根据国家间签订的投资条约中的征收条款提起仲裁，而内国投资者却得不到这样的保护，内外国投资者不同的待遇标准，及竞争的不平等违反了投资法的基本原则，引发了对国际投资仲裁合法性的质疑。

　　美国知名国际投资法学者苏珊。弗兰克呼吁人们重视国际投资仲裁裁决不一致性引发的国际投资仲裁合法性危机。

　　可以说，"投资仲裁体制目前仍处于发展的阵痛期，最好的应对方式是不断完善仲裁体制的法理基础，发现现有投资条约框架下仲裁体制存在的问题及其原因，寻求方法最大限度地化解该体制的合法性危机".

　　三、社会价值危机

　　近年来，仲裁庭只重视投资领域的经济价值而忽略社会价值，是引发西方学者对国际投资仲裁进行严厉批判的另一个重要原因，一些不看好国际投资仲裁体制的组织和环保人士认为，国际投资仲裁完全不顾及社会价值，助长甚至造成了社会价值危机。

　　大多数国家为发展本国经济，都不惜牺牲人权、环境、公共健康为代价，片面追求经济利益的增加和投资利润的增长。在国际立法方面，NAFTA 曾尝试在条约中加入对社会价值尊重的条款，但由于规定过于模糊而无法实践。国内立法中，保护劳工、环境等立法的实施也面临着重重阻碍。一方面，作为资本输出国，对本国投资者在海外不遵守他国劳工法律规定，或破坏他国领土环境的问题，基本上都持一种无所谓、不关心的态度。另一方面，作为资本输入国，为借助外资发展本国经济，也对投资者的破坏环境、损害人权的行为抱着容忍的态度，因而涉及这一方面的内国法也形同虚设。

　　不仅如此，由于国际投资仲裁机制赋予了投资者向东道国发起仲裁的权利，当东道国基于人权、环境、公共利益的需要，想对外资采取管制措施时，因为担心面对被提起仲裁的结果，很可能会将上述社会价值转变为法律义务的计划搁置，而已转变成的法律义务也将变成一纸空谈；而仲裁庭，根据 NAFTA 裁定的几个相关案件的结果，往往会判定东道国违反了公平公正待遇、最惠国待遇及国民待遇条款，或被认定为构成了间接征收，从而影响了东道国正常管理权的行使。正因为如此，国际社会对国际投资仲裁引发社会价值危机的批判越来越严重。

　　第二节 国际投资仲裁机制面临危机的原因

　　造成国际投资仲裁机制面临若干危机主要有两方面原因，一是国家间签订的投资条约是缔约国在平衡权利义务的同时，相互妥协的产物，因此在一些措辞的使用和条款的制定上，都相对模糊，例如"投资"、"公平公正待遇"等各国并没有一致的说法，因此这些实体条款上的缺陷是造成国际投资仲裁机制面临危机的一方面原因。另一方面，不同的仲裁庭依据不同的仲裁规则，在秘密仲裁原则和无需遵循先例的仲裁习惯的影响下，并且在目前的国际投资仲裁机制对仲裁员的权利和仲裁结果没有很好的监督制度的情况下，程序规则的缺陷成为了国际投资仲裁机制面临危机的一方面原因。

　　一、程序方面
　　
　　在笔者看来，国际投资仲裁机制在程序方面存在的问题主要表现在以下方面：

　　（一）缺乏统一的争端解决机制

　　目前，绝大部分的国际投资仲裁案件都是秘密的交由 ICSID 或者 ICC、斯德哥尔摩商会（The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce ,SCC）设立的仲裁机构，并依照各机构的仲裁规则组成仲裁庭来秘密的进行仲裁。

　　这样引发的问题是：第一，不同仲裁机构依据各自不同的仲裁规则组成的临时仲裁庭，所做出的仲裁裁决结果必然会出现不一致的问题；第二，即便是同一仲裁机构和仲裁规则在不同时期组成的临时仲裁庭，由于缺乏先例的指引和仲裁的秘密性等原因，也必然会出现仲裁裁决不一致的问题。面对仲裁裁决结果不一致的问题，国际投资仲裁机制并没有像世界贸易组织（World Trade Organization, WTO）争端解决机制一样设立上诉机构，来监督国际投资仲裁的过程和纠正错误的国际投资仲裁裁决结果。
　　
　　而 ICSID 在成立时几十年间，所受理的案件不过几十起，缺乏足够且具有影响力的先例供仲裁庭参考，而大多数仲裁案件的秘密进行也影响了先例的收集和评估。目前，对于国际投资仲裁结果不一致出现的错误情况，只能由仲裁地国内法院参与纠正，但是国内法对国际仲裁裁决的审查范围受到限制，且国内法不能摆脱自身的狭隘性，因此目前国际投资仲裁裁决结果的不一致性缺少统一的争端解决机制。

　　（二）仲裁员滥用权利缺乏监督

　　国际投资仲裁仲裁员滥用仲裁权问题的出现主要与国际投资仲裁管辖权不明确、仲裁程序不透明、缺乏有效的监督和纠错机制、实体法的模糊、市场法则的引诱等原因有关，对条约进行随意解释，做出明显偏向于投资者利益的不公裁决。

　　现行的国际投资仲裁机制没有对仲裁员责任监督的机制，对仲裁员作出的不一致、相反甚至错误的裁决结果没有纠错机制。因此，仲裁员作出偏袒投资者利益的裁决即符合投资条约保护投资者的目的，也对自己积累案源及未来事业的发展大有裨益。因为大多数国际投资仲裁案件都是由投资者发起的，利益的驱动使仲裁员更乐于做出有利于投资者的裁决，即便仲裁结果损害了东道国的利益，东道国对不公的裁决结果不仅申诉无门，对仲裁员更是无计可施。因此，即便是发达资本输出国的学者，也开始怀疑仲裁员的职业素养和道德操守，甚至有些学者开始对仲裁作为解决投资争议方法的合法性、公正性提出了质疑。

　　二、实体方面

　　（一）条约文本的差异与实体法条款的"模糊性"

　　20 世纪 80 年代以来，发达国家纷纷推出的自己的投资条约范本，而这些范本被各种投资条约借鉴效仿，使得国际投资双边、多边条约在内容和结构上呈现出趋同化、一致化的趋势，这样看来各国在条约文本的理解和解释上应该不存在太大差异，然而，国际投资仲裁庭对相同或相似的案件所涉及的相同或相似的条约条款做出了不一致甚至是相互矛盾的解释，国际投资仲裁对相同或相似投资权利的案件做出了不一致甚至是相反的裁决结果，这使我们不得不对现有的投资条约做一些深入的研究分析，通过分析可以发现，首先，发达国家都推出了自己的条约文本，然而这些条约文本却不尽相同；其次，虽然越来越多的条约在内容和结构上向趋同化、一致化的方向发展，但一些具体措辞上的模糊性使得各国对条约的理解和解释存在差异。

　　各国为促成国际投资条约或双边条约的达成，会刻意将一些条款"模糊化",在签订投资条约时运用这样的"模糊性"技巧，可以使缔约当事方利用自由裁量保证利益的平衡，最大限度的实现求同存异，从而达成共识，此外当国家涉及到仲裁案件时，也能灵活的从自己的角度解读条约内容。因此，现在不论是国际投资条约还是双边条约都存在这样的"模糊性条款",事实上诸如"公平公正待遇"、"最低国家法待遇标准"的界定，不仅在发达国家的投资者和东道国之间从未做出一致的解释，各国的国际法学者的意见也尚未达成统一，故此在面对不同的案件时国际投资仲裁庭，对相同或相似的条款做出不同的解读也就不难理解了。然而，"模糊性"条款会增加法律的不确定性，会导致争端当事方和仲裁员无法正确把握法律的内涵及其适用标准，当这样的"模糊性"条款在仲裁实践中造成仲裁裁决结果不一致时，各国就要考虑慎用类似的条款。

　　仲裁员在适用一项模糊的条约规则时，如果该条约规则较新且没有足够的先例可以遵循，此时要求仲裁员做出准确并与先例一致的裁决结果难度很大。因此条约实体法的"模糊性"无疑是条约文本解释不一致的根本原因。

　　（二）现有的投资条约未能反映缔约者的真实意图。

　　发展中国家为吸引外资发展本国经济，尤其是经历了 20 世纪 80 年代的严重债务危机后，发展中国家为保护投资者权利进而改善本国投资环境做出了很多努力，发展中国家向外国投资者提出了很多优惠条件，而这并不意味着发展中国家放弃了其对外资的正当管理权，发展中国家希望其在尽力为外国投资者创造良好环境的同时，外国投资者能够尊重东道国的主权权利、法律、公共利益、承担社会责任等等，而发达国家站在资本输出国的立场，在与发展中国家签订投资条约时，只是片面重视保护投资者的利益，而忽视东道国正当的对外资的管制行为，这些因素使得发展中国家只能被动接受和签署投资条约及双边条约，可是这些条约并没有体现发展中国家的真实意图。

　　条约不能完全体现缔约者的真实意图的危害有三种情况：1.缔约者的真实意图没有在条约文本中体现出来，仲裁员就不能对条约文本做出准确的解释；2.仲裁员不能根据条约文本理解缔约者的真实意图，无疑增加了仲裁员的自由裁量权，那么不同的仲裁员对相同或相似的条约条款做出不同甚至相反的解释也不难理解；3.具有发达国家法律文化背景的仲裁员必然会顺着条约文本作出解释，仲裁员处于和跨国公司之间潜在的利益关系及为其职业前景的考虑，仲裁员都会做出偏向于投资者的裁决。

　　其实条约不能反映缔约者的真实意图并非无损于发达国家的利益，随着全球经济格局的转变，一些发展中国家站在了投资者的位置，向发达国家提起投资仲裁申请，这使以美国为首的发达国家将自己陷入了被动的讼累中，当发达国家正当的外资管理行为受到投资仲裁的挑战，当发达国家主权权利包括立法权、行政管理权、司法权得不到投资条约的保护时，发达国家就不得不重新考虑，在保护国家正当的对外资管制权问题上应该同发展中国家站在同一立场上。

　　（三）"措施"概念的不明确。

　　近年来的仲裁实践可以看出，只要投资者认为东道国的行政管理措施损害了其财产权利，就可以向东道国发起仲裁，但是由于在国际投资条约中并没有明确对东道国"措施"的具体规定，在国际投资仲裁实践中，仲裁者经常将东道国的立法和司法行为列入仲裁范围，仲裁庭可以判定东道国的行政管理行为违背了公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇条款，甚至判定构成间接征收。仲裁实践中已经出现了仲裁庭针对东道国司法判决的案例，一旦东道国的司法行为被仲裁庭认为构成司法不公或是拒绝司法，那么仲裁庭将充当东道国内国法院的上诉法庭的角色，这势必会干扰东道国的司法主权。

　　国际投资仲裁庭正在没有充分法律依据的情况下演变成有权裁定东道国行政行为是否合法的行政法庭和有权裁判东道国司法判决是否正确和公平的上诉法庭。有学者指出，现在各国政府有理由担心，国际仲裁庭对东道国政府行政管理行为甚至东道国司法行为的干预与"监督"或"纠正",将不可避免地会对东道国未来立法产生重要影响。

　　正因为如此，晚近西方学者意识到国际投资仲裁条约的实体法规则需要改革，比如国际投资待遇标准的明确、征收条款的明确及例外条款的规定等。相关内容会在文章第四部分展开说明。