国际投资仲裁机制面临的危机

　　第二章 国际投资仲裁机制面临的危机

　　第一节 国际投资仲裁机制面临的质疑

　　近年来，随着国际投资争端仲裁案件的逐渐增多，国际投资仲裁机制暴露出裁决结果不一致、干扰东道国主权的行使、忽视东道国的社会公共利益等问题。这些问题的出现使国际投资仲裁机制面临若干危机，引发了国际社会的广泛批判，一些学者和非政府组织甚至对通过仲裁解决东道国与投资者之间的投资纠纷产生了质疑，本节重点介绍国际投资仲裁机制目前面临的主要危机。

　　一、主权危机

　　从国际投资领域出现了投资者可以依据条约或协定直接向仲裁机构提出对东道国的仲裁申请这样一种投资争端解决方式以来，这一方法似乎成为了外国投资者干预东道国对外资行使正常管理权的手段，对东道国主权的行使造成了损害，从而使国际投资仲裁机制面临着"主权危机".下面笔者将主要阐述国际投资仲裁机制面临的主权危机及其成因：

　　（一）主权危机

　　如今，国际投资仲裁的发展对东道主国家的主权威胁已经渗透到了行政、立法、司法等国家主权管理的多个方面：

　　在东道主国家行政主权方面，从上世纪 80 年代开始，美国对外签订的双边投资条约 BIT,及其签订的自由贸易协定（Free Trade Agreement,FTA）中专门规定投资的章节中出现了一种新型的投资争端解决方案（Investor-State DisputeMechanism,ISDM），在这种争端解决方案中，允许投资者针对东道国直接发起国际仲裁程序，是一种直通车性质的仲裁程序。经济全球化的迅猛发展使上述美式投资条约很快在全球范围内流行，其后果是，自 20 世纪 90 年代中期以来，投资者直接发起国际仲裁的案件迅速增加。

　　而晚近的仲裁实践表明，这种直通车式的仲裁机制，使投资者可以没有限制的将会影响自己利益的所有东道国的管理措施均搬到仲裁法庭，而这其中有些管理行为对于东道国来说是合法的，但是因为这一做法损害了投资者的利益，所以经常被指控违反了条约中的待遇原则，甚至投诉东道国的合理做法为对外资的间接征收。

　　此外，就立法权而言，东道国所实施的对本国的管理行为，一般都是得到本国法律授权的，是有法可依的，而国际投资仲裁对东道国的立法在一定程度上也产生的影响，国际投资仲裁对东道国立法的影响主要体现在：第一，对固有的法律制度的冲击，考虑到对投资者利益的影响，东道国为避免卷入仲裁中，会面临法律得不到贯彻执行的尴尬。二、东道国在行使经济与社会管理职能，计划出台新的政策、法律时，不得不考虑该立法行为所带来的不利后果，顾及未来可能陷入仲裁的风险，这样就会推迟计划的进行甚至是放弃这样的立法行为。

　　再次，晚近仲裁实践甚至开始对东道国的司法权发起挑战。例如，在 Mondev诉美国案中，NAFTA（North American Free Trade Agreement,以下简称 NAFTA）仲裁庭对美国马萨诸塞州高等法院的行为是否构成拒绝司法进行了审查，虽然最终作出的是否定性结论。又如，在 Loewen 诉美国案中，尽管仲裁庭最终裁定自己没有管辖权（因为 Loewen 公司在提起仲裁时已宣告破产并已重组为一个美国公司因而没有资格提起仲裁之诉），但是该案件在审理中还是涉及到了事实问题。且仲裁庭明确指出，密西西比州法院在案件审理过程中存在严重的审判不公和行为不当，事实上构成拒绝司法。再如，在 Azinian 诉墨西哥案中，仲裁庭也明确主张有权就东道国法院的行为是否符合国际法进行审查。

　　国际仲裁庭对东道国司法主权的冲击，遭到美国舆论界的强烈讨伐。美国学者 Brower 教授指出："Loewen 案中，外国投资者在美国法院败诉后转而求助于 NAFTA 仲裁庭以'纠正'美国拒绝司法的责任，这种行径必然会引起美国国内反 NAFTA 人士的强烈愤慨","我们应感激这个案例的出现，因为该案使反全球化和反对国际法干涉国内事务的人士得以旗帜鲜明地质疑 NAFTA 第 11 章的合法性"."Loewen 案表明，在 NAFTA 体制下，美国纳税人将被迫为投资者的不当行为和在美国国内法院的败诉埋单，这将不仅对美国司法体制构成冲击，也对国家赔偿责任的传统概念形成挑战".

　　（二）原因分析美式投资条约对投资者的过分保护，是导致主权危机的主要原因。国际投资仲裁条约继承了美式投资条约的这一不足，导致其在程序法规则和实体法规则上均显示出明显的缺陷。

　　如前文所述，美式投资条约设立的 ISDM 允许争端发生时，投资者可以直接在国际层面向东道国发起仲裁。而仲裁实践表明，美国显然低估了投资者直接发起仲裁的危险性，虽然这一渠道的构建是为了给投资者提供方便，但是直通车通道设置后，投资者不再满足于东道国的救济方案，而是一味的应用这一权利，直接在国际层面向东道国索要赔偿。而美式投资条约的实体法规则本来就倾向于投资者的利益，和直通车性质的程序规则相结合，必然导致投资者滥用仲裁，从而危及东道国主权。美式投资条约向投资者利益的倾斜，使东道国的国内法在国际法面前变成了非法的东西，从而给仲裁庭提供了滥用自由裁量权解释条约的机会，将国际投资仲裁等同于商事仲裁，忽略了投资仲裁中东道主的主权问题，东道国也因此陷入被动。其次在实体法规则方面，如公平公正条款、间接征收条款，对这些条款的界定和解释没有统一的标准，这也赋予了仲裁员更多的自由裁量权，并且投资者也更容易主张东道国违背了这些条款。

　　二、合法性危机

　　随着国家之间签订的投资条约的增多，投资者与东道国之间的争端也越来越多，对仲裁程序的使用也越来越多，围绕国际投资仲裁程序所引发的争议也越来越多。当国际仲裁程序与东道国主权权力行使之间的矛盾凸显之时，其合法性也越来越多的遭到质疑，质疑存在以下方面：

　　（一）仲裁结果的不一致引发的对国际投资仲裁合法性的质疑

　　晚近，不少仲裁案件的发生系基于相同或类似的条约条款、类似的商业背景和政府管理措施，但不同仲裁庭就相同或类似的条约义务做出的解释经常不同甚至完全相反。这既损害了投资者对投资保护的合理期待，也使东道国无法遵循先例，对自己行政管理行为的合法性作出判断。导致国际社会对仲裁这一解决国际投资争端的方式的合法性提出了质疑。

　　（二）对东道国主权的干预所引发的对国际投资仲裁合法性的质疑

　　由投资者直接向东道国发起仲裁来解决投资争端，美国最先推行这种争端解决模式，以美国为首的发达国家在国际贸易中主要充当投资者，自然注重保护本国投资者的利益，这使得发展中国家很多基于社会公共利益而采取的对外资的管理行为被严重干扰。国际投资仲裁与国际商事仲裁毕竟有很大不同，作为拥有国家主权的当事一方，即东道国，在一定程度上需要对仲裁做出一些让步，可是如果仲裁结果过分干扰了东道国行使正常的外资管理权，其合法性值得怀疑。

　　（三）仲裁员责任缺位且缺乏监督机制所引发的对国际投资仲裁合法性的质疑

　　首先，在国际投资法及国家间签订的条约中，鲜有对仲裁员责任监督的规定，仲裁员对仲裁结果不需承担什么责任；其次，仲裁员考虑到自己职业前景的发展及市场法则的引诱，自然会站在投资者一边；最后，公平公正待遇、间接征收等条款的模糊性，赋予了仲裁员更大的自由裁量权。基于以上原因，仲裁员为做出有利于投资者的裁决，会故意扩大解释甚至随意解释条约条款，引发了很多学者对仲裁员自身素质及其职业操守的质疑，即便是主张仲裁解决国际投资争端的发达国家学者也对仲裁员进行了严厉的批判，由此引发了对仲裁合法性的质疑。