国际投资仲裁机制概述(2)

　　并且，国家从签订作为投资者仲裁请求权基础的国际条约，到实施与国际条约中所规定的义务有关的措施，再到因国际条约的规定而成为仲裁被申请人的一系列行为，显然都体现的是国家主权者身份，国家与投资者之间形成的是不同于平等民商事法律关系的管理关系。

　　二、仲裁请求权存在差异

　　根据各国仲裁相关法律的规定，仲裁请求权存在以下差异：

　　（一）仲裁请求权的性质不同

　　在国际商事仲裁中，在国际商事仲裁中，所谓仲裁请求权，即以双方当事人的意愿为基础，将已经发生，抑或未来可能出现的纷争向仲裁机构进行提交，由此建立的仲裁协议。

　　换而言之，国际商事仲裁是在双方意见统一的前提下，签立协议，并且各国国内立法和国际公约通常都要求仲裁协议以书面形式呈现出来，这时仲裁请求权的法律效力开始生效。而国际投资条约仲裁，国家同意承担与外国投资者发生投资纠纷时被提起仲裁的义务，可以看做是一种要约，而投资者行使申请仲裁的权利是对要约的一种承诺，此时仲裁请求权生效，这样的规定是因为国家间签订的条约具有国际公法的性质，而商事仲裁中当事人自愿签订的仲裁协议具有国际私法的性质。
　　
　　如 NAFTA 中对适用仲裁解决投资纠纷同意的体现是NAFTA 这一自由贸易协定本身的规定，一国无需与外国投资者签订投资条约，缔约一国投资者依协定向另一缔约国提起仲裁是缔约国在签署协议时就已明确将要承担的义务之一，因此，外国投资者与东道国发生投资纠纷时，无需再通过母国或取得东道国的同意，可以直接向东道国提起仲裁，并且东道国不能对外国投资者的仲裁请求权附加任何形式的约束条件，仲裁庭可直接行使管辖权。

　　（二）提出仲裁申请的主体不同

　　在国际商事仲裁中，签订了仲裁协议的当事双方都拥有申请仲裁的权利，双方享有抽象对等的权利义务。而在国际投资仲裁中，东道国负有"禁止国有化或征收"、"给予外国投资者约定的投资待遇"等义务，而投资者不需要承担什么义务，并且只有投资者享有提出仲裁的权利，东道国只能处在被提起仲裁的位置，双方权利义务不对等。

　　三、仲裁争议事项性质不同的差异

　　国际商事仲裁中出现的争端案件，其主体一般是平等的，双方因商业利益、经济利益引发纠纷，即便一方当事人是国家，也仅涉及民事法律关系，仲裁结果不会对第三方、东道国及社会公共利益造成什么影响。而国际投资仲裁的一方是拥有主权的国家，国家为了公共健康、保护环境、国家经济安全所采取的一些立法、司法措施可能会对投资者产生一些不利影响。从这个角度出发，我们可以看出国际商事仲裁和国际投资仲裁之间的两点差异：
　　
　　（一）仲裁程序的透明度

　　国际商事仲裁，由于仲裁案件会涉及到当事双方的商业信誉和商业秘密，且仲裁结果一般不会对第三方造成影响，因此通常都采取的是秘密仲裁的方式，仲裁过程和仲裁结果一般都是不对外宣布的。然而国际投资仲裁，大部分情况下，东道主国家为保证社会公共利益不受侵害，制定某些举措，但会因此对投资方利益造成损害，由此遭到投资方起诉，如果仲裁过程不允许公共利益的介入，而仲裁结果对公共利益造成影响，这对东道国公众来说，必然是不公平的。所以与国际商事仲裁的秘密性不同，国际投资仲裁的案件在不涉及商业秘密和国家秘密的时候，应当提高仲裁程序的透明度，引入"法庭之友"机制。

　　（二）公共性因素

　　国际商事仲裁的案件，涉及到的是私人之间的经济利益、商业利益，仲裁的结果也只在私人之间产生效力，对第三方的利益影响不大。而国际投资仲裁的一方当事人是主权国家，投资者与东道国之间的纠纷通常产生于东道国采取对国家经济安全、公共健康、环境保护等一些措施损害了投资者的利益时。所以，在投资条约仲裁中，能够看到投资方和国家间的对抗，前者仅是个人利益的代表，而后者是国家利益及社会公共利益的代表，他们的利益目标不一致，导致矛盾的出现，而这种冲突关系在国际商事仲裁形式中几乎看不到，这是因为国际商事仲裁只关注个人利益的维护。

　　通过上述比较可知，国际投资仲裁在仲裁双方主体地位、仲裁请求权的性质和争议事项的性质几个方面存在着与国际商事仲裁较大的差异。即便国际投资仲裁机制一开始借鉴并套用了国际商事仲裁的一些规则，但随着国际贸易的发展、投资自由度的增强，投资纷争也逐步增多，国际商事仲裁规则在国际投资仲裁实际运用中表现出的不适应性，已经使现有的国际仲裁机制面临着"主权危机"、"合法性危机"、"社会价值危机",与此同时，各国学者也提出了很多不错的对国际投资仲裁机制的改革建议，在本文三、四章笔者将详细阐述。