动产（钢材）动态质押业务实质研究(2)

　　二、动产的占有

　　1、占有的概念

　　关于什么是法律上的占有，我国学者大多倾向于将占有定义为“民事主体控制特定物的事实状态”,或“占有人对于物的事实上的控制和支配”.因为法律关系本身已内在地包含人与人之间的意志关系，因此以占有为基础的法律关系也应包含法律意义上的意志关系。这种意志关系的内容反映在占有概念中，就是占有不是单纯地对物的物理控制，而是应包含占有人的意思。即一个标准的占有应是直接作用于物的能力和主体支配物的意志力的结合，即一方面，占有人应该与物之间存在物理上的结合关系，从而得以对物行使事实上的控制和支配；另一方面，占有人应该对这种人与物的物理结合关系有所认识并有对物进行控制或支配的意思。从上海银行业的动态动产质押融资模式来看，质权人对质物有进行控制或支配的意思，但质权人在物理上并未与所谓质物有结合关系，其通过监管公司是否对物能行使控制和支配，以期符合占有的概念，以下将进一步分析。

　　2、占有的观念化

　　从占有的概念来看，动态动产质押模式并不形成对质物的直接占有，但随着社会生活的发展，占有已显现出一种抽象化、观念化的趋势。占有的观念化是指在特定情况下，法律承认人与物可因某种法律关系的存在而结合为占有，即使占有人与物不存在物理上的结合关系。3占有观念化主要表现为占有辅助人和间接占有制度上。占有辅助人是指，某人对物行使事实控制，但这种控制是依其与他人的社会从属关系而为他人并受他人指示而实施的。

　　在此情况下，受他人指示而实施控制之人即为占有辅助人，但法律认为指示之人为占有人，而非该受人指示而对物实施事实控制之人占有人。占有辅助人以辅助他人实现其利益为目的，占有本身所含的利益以及因此而产生的对外的权利义务关系都应属于或指向指示之人。因此，虽然被辅助人与物本身之间并不存在物理的结合关系，但其通过占有辅助人对物实施占有或事实控制，所以仍应以被辅助之人为占有人。

　　间接占有一般出现在质权关系、保管关系、租赁关系、使用借贷关系、用益权关系或其他类似法律关系中，是法律为了保护上述法律关系中一方主体的利益而人为构造起来的一种占有形式。除依上述法律关系直接对物实施控制之人为占有人外，其相对人也被法律承认为占有人。其中，直接对物实施控制之人为直接占有人，其相对人即为间接占有人，直接占有人为间接占有人的占有媒介，二者的关系被称为占有媒介关系。在该关系中，前者在为自己利益对物实施控制时，同时具有以他人为所有主或更优权利人的意思；后者在观念上也具有借助于其与相对人之间的法律关系实施对物控制的意思。

　　从银行的动态动产质押融资模式来看，其应符合间接占有的特征。银行与借款人之间存在质权关系，而银行与监管公司间又存在保管关系。作为质权人的银行虽未直接占有质物，但监管公司受银行之托，作为占有辅助人，对质物进行直接占有及看管，银行通过监管公司这个媒介实现对质物的间接占有。但严格的说，间接占有并非真正实际上的占有，因此间接占有人的利益容易受到侵害。在动态动产质押融资模式中，监管公司代替银行直接占有质物，但监管公司仅是受银行之托，质物所担保的债权如出现损失直接损害的是银行利益，而监管公司是否需承担损害赔偿责任则存在不确定性。在此情况下，监管公司对质物未尽到保管义务，甚至与仓库及借款人沆瀣一气的情形并不罕见，如此易产生质物的缺失从而损害间接占有人利益。因此，作为质权人的银行虽实现了间接占有，但由于并不直接占有并留置质物，易产生质物缺失及灭失风险，从而导致质权人的享受优先受偿权落空。

　　综上，银行虽实现了对质物的间接占有，但由于未能通过直接占有对质物进行控制监管，其效力较弱，虽形式上符合动产质押特征及构成要件，但在实质上尤其是质权人利益保护上并不完全符合动产质押的立法初衷。

　　第三节 从浮动抵押角度研究动态动产质押

　　同样作为动产担保方式之一，仔细研究浮动抵押制度，笔者认为上海银行业推出的动态动产质押担保融资模式在一定程度上类似浮动抵押。以下通过分析浮动抵押的概念和特征来阐述两者之间的异同。

　　一、浮动抵押概念及特征

　　动产浮动抵押，即指企业以现有的和将来可获得的全部动产为标的物来设定抵押，而债务人违约时债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿的一种新型担保物权制度。

　　从《物权法》第 181 条的规定可以看出，我国动产浮动抵押强调浮动抵押的本质属性，即债权人只有在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时才可行使抵押权，在浮动抵押结晶之前抵押人可以自由地处分抵押物。

　　以下将从动产浮动抵押制度的特征来逐条分析其与动态动产质押的相同点。

　　1、动产浮动抵押的标的物为动产

　　动产浮动抵押的标的物是动产，即标的物为公司现在和将来的可获得或可处置动产，这也决定了浮动抵押的实行方式与其他担保方式的不同。动态动产质押的标的物为动产，同动产浮动抵押特点。

　　2、浮动抵押的标的物具有浮动性

　　抵押标的物的浮动性，也可称为标的物的“不特定性”,2其相对于固定抵押中标的物特定而言。具体而言浮动性具有五层含义：

　　第一， 浮动抵押的标的物不仅包括现在的财产，还包括抵押人将来可能取得的财产，因此抵押物具有浮动性。

　　第二， 浮动抵押在存续期间并不固定在特定的财产上，而是存在于用于抵押的标的物范围内的整个财产上，浮动抵押不是指在某一物上设定了抵押，而是指在何种范围内的标的物上存在抵押，即指出用于抵押的财产范围，在债务人将来获得属于抵押财产范围内的标的物时，这些标的物自动成为抵押物。

　　第三， 抵押标的物的形态可能发生变化。就浮动抵押制度而言，有些国家规定可以就债务人的全部财产设立总括浮动抵押，也可以就债务人的某一类或某几类财产设立有限浮动抵押；该财产可以是动产、不动产或无形资产；同时，存货、应收账款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。2在企业的全部财产上设定浮动抵押后，在抵押期间，抵押标的物的形态随时可能发生变化，例如原材料通过生产可以变成半成品以及成品；而原材料制成成品并出售后得到的价款债务人可以购买新的原材料或者生产设备等，因此在企业生产经营过程中，抵押标的物的形态不断发生着变化。而固定抵押通常在固定财产上设定。尽管有学者认为浮动抵押的标的物只能是抵押人的全部财产，3但这只是对浮动抵押标的物的误解，抵押人与抵押权人可以进在动产上设定浮动抵押。另外从浮动抵押制度的发展过程也可以看出这一点，因为英国属于普通法系，浮动抵押制度也是先由债权人与债务人双方通过协议设定，在发生纠纷后由法院在判例中确认这种浮动抵押方式，而当事人协议中既可能规定全部财产的浮动抵押，也可能规定部分财产的浮动抵押。

　　第四， 抵押标的物并非永远浮动，最终它也会固定下来，即在结晶时。结晶之前抵押人在正常的生产经营过程中可随时处分抵押财产，财产处分后即不再受抵押权效力所及，不受抵押权的追及；而即使在抵押权设定后抵押人新取得的财产，无需办理任何手续也自动成为抵押标的物。

　　第五， 在浮动抵押结晶后抵押人所获得的财产仍属浮动抵押的范围。在 N.W.Robbie & Co. Ltd. v. Whitney Warehouse Co. Ltd.一案中6,Russel 法官认为，如果浮动抵押的标的物包括将来的财产，则在结晶后，抵押权人对抵押人所获得的财产依然享有抵押权。魁北克《民法典》也由类似规定，该法第 2719 条规定，一旦固化，浮动抵押就设立人在此时对抵押财产享有的任何权利具有动产或不动产抵押的全部效力。

　　在商业银行的动态动产质押融资模式中，标的物也具有浮动性。银行仅设定质押物最低价值线，在最低价值线以上，出质人可自由处置质物。即在质押期间，质物并非固定不变，而是处于随时可出入库的状况、作为质物的钢材数量、品种等一直发生变化，即质押物具有流动性和浮动性，此点也与动产浮动抵押特征相同。