动产（钢材）动态质押业务实质研究(3)

　　3、抵押人享有自由处分抵押财产的权利

　　抵押人可以在日常正常生产经营过程中自由地处分抵押物，这是浮动抵押的本质特征。也就是说，抵押人在抵押标的物的抵押期间，无须经过抵押权人同意，即可自由地处置抵押物，抵押物的受让人所取得的物权可以对抗浮动抵押权人。

　　因为浮动抵押的特点在于浮动抵押而不是固定抵押在特定的财产上，所以设定浮动抵押的抵押人享有处分抵押物的权利，可以在其正常的经营活动中自由地出让处分其财产。这与固定抵押不同，因为固定抵押的抵押物为特定物，所以抵押人在设定抵押后就不能处分抵押物，这限制了抵押人正常生产经营周转的开展，使得在企业的原材料、半成品、产品等库存产品上设立固定抵押的可能性极小，因为对于这些财产，抵押人对其进行处分是维持正常经营活动的需要，如在这些财产上设定固定抵押而使得抵押人不能正常处分，则抵押人不能开展正常的生产经营，即使从银行获得融资也无意义。浮动抵押制度注重担保物的使用价值，在赋予抵押权人优先受偿权的同时，不影响抵押人对抵押物的处分、收益。在商业银行的动态动产质押融资模式中，出质人一定程度也享有自由处分质押物的权利，因为在质物最低价值线以上的质物，出质人可自由出入库，即自由处置。

　　4、浮动抵押具有可转化性

　　浮动抵押的可转化型是指浮动抵押在特定事件发生时将变为固定抵押，即浮动抵押的结晶1.浮动抵押即只有在标的物固定化后债权人的利益才能得以实现。

　　浮动抵押中抵押标的物只有在特定事项发生而转为固定抵押后才最终确定下来，导致结晶的特定事项一般包括债务人到期不履行债务、债务人公司停产、清算、在抵押期间被依法宣告破产或者双方约定的特定事件的成就等。在浮动抵押固定后，债权人可以对全部担保物行使抵押权，此时债务人对抵押担保标的物不再具有任何处分权利。

　　在商业银行的动态动产质押融资模式中，银行在发现出现违约事件或其他潜在风险时，可向监管公司发出指令，改动态动产质押模式为静态动产质押模式，从而将质物固定化，一定程度类似动产浮动抵押制度中的结晶。

　　综上，动态动产质押满足浮动抵押的特征，与动产浮动抵押模式类似。

　　二、动态动产质押与动产浮动抵押的区别

　　虽上文列举了动态动产质押于动产浮动抵押的种种相似之处，但动态动产质押毕竟不是动产浮动抵押，其与动产浮动抵押仍有本质上的区别。以下将一一阐述。

　　1、担保形式不同

　　从名称上看两者即显然不同，动态动产质押是质押担保方式，动产浮动抵押是抵押担保方式，质押以占有质物为先决条件，而抵押仅在进行登记后方能对抗善意第三人。

　　2、担保权的客体不同

　　动产浮动抵押权的客体是抵押人现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的其他动产均不在之列；而动态动产质押的客体可以是由交换价值的任何动产。

　　3、担保权生效时间及公示方式不同

　　动产浮动抵押自抵押合同生效时设立，设押财产由抵押人占有，债权人并不具备占有设押财产的权利，且浮动抵押未经登记不得对抗第三人；根据定义，动态动产质押的质权自质物交付时起设立，以监管公司控制质押财产作为公示方式。

　　4、实现方式不同

　　动产浮动抵押权须出现约定或法定的结晶事由之后方可实现，在此之前抵押物尚不能具体确定，抵押人拥有抵押物的经营处分权；动态动产质押则在债务人逾期不履行债务、质物价值低于最低价值监管线或出现合同约定的违约事由时可主张实现。

　　综上，动态动产质押虽很大程度上类似动产浮动抵押，但与动产浮动抵押仍有本质上的区别。

　　第四节 动态动产质押的法律效力及法律风险

　　一、动态动产质押的法律效力

　　根据上节的分析，其实在《担保法》及《物权法》中均没有动态质押的概念，所谓的动态动产质押实质是银行参照动产质押和动产浮动抵押创设的一种担保方式。此外，担保物权具有特定化特征，担保物必须是特定物而非种类物。而动态质押模式下的钢材可以自由进出（只要维持一个最低数量即可），即意味着钢材未得到特定化。尤其是针对新存入仓库的现货往往没有签署相应的质押确认书或补充质押协议，银行实际上并没有获得这些新增现货的质押权；即使是最低数量范围内的现货，由于实践中仍会出现频繁变动而未进行质押的补充确认，这部分质权也很难得到保护。因此，根据物权法定原则以及物权的特定化特征，动态质押无法构成合法、有效并具有约束力的动产质押。

　　二、动态动产质押的法律风险

　　根据上述对动态动产质押的实质分析，笔者认为动态动产质押融资模式存在的法律风险如下：

　　1、动态动产质押融资模式的合同法律效力风险

　　首先，我国《担保法》规定质押物应该是特定物，而动态动产质押中的质押物却是种类物，质押物并不特定且在质押期间不断变化，直至借款人违约而贷款人采取改动态为静态质押方式或法院查封质物等情况下，质押物才得以确定。其次，虽然动态动产质押融资模式被上海银行业普遍采用，但从我国法律法规中找不到明文依据。根据“一物一权”的法理原则，在质押期间，因质物可流动，而具有流动性的质物每次从仓库出库、入库都应重新设定担保权，但在实际操作中因追求流程的简便而并未对变动后的质物重新设定质押，因此其法律效力存在争议。

　　2、动产“形式交付”的法律风险

　　有关动产物权的一切行为都必须遵循交付原则，且自交付时才发生效力。交付必伴随着动产的转移占有，动态动产质押也是物权的一种设立行为，质押本身就要求出质人必须将用于担保的动产质物移交质权人占有，只有质权生效双方才产生物权，质权生效银行的优先受偿权才可藉此享有。质物未移交质权人占有的情况下，即使各方签订了质押合同并已生效，也仅表明双方债权确实存在，但并不意味质权人可享有优先受偿权。

　　现行操作模式下，作为质押物的钢材存放于非质权人自有的仓库中，因此质权人并未直接占有质物，虽然作为质权人的银行委托监管公司看管质物，从而实现银行间接占有的目的，并由仓库开具所谓的仓单或提货单，但一方面间接占有的效力不及直接占有，另一方面纸质文件的交付并不证明质权的生效，因此在现实操作中动产“形式交付”的法律风险已产生，因质物并未实际交付，因此质押权并未依法生效，而借款人为了更大限度的融资，钻此操作模式的漏洞，将相同的钢材质押于不同银行间以融资，当借款人违约后银行才发现质权落空且不能就所谓质物优先受偿。

　　3、动产“所有权保留”的法律风险

　　“所有权保留”是指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人转移标的物的占有于对方当事人，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付一部或全部价款或完成特定条件时，该财产的所有权才发生转移的一种法律制度。在动态动产质押融资模式中，商业银行往往依据借款人提供的购销合同及货物的增值税发票作为质物的权属证明，而并不要求借款人提供货款全额支付凭证，因未对质物的货权进行严格审查，因此作为借款人及质权人的银行是否享有质押钢材的占有、处分、使用、收益权利存在不确定性。

　　在目前操作中，这种法律风险已然凸显。动态动产质押融资模式下，当借款人贷款到期产生违约，商业银行提起诉讼后并提请法院进行诉讼保全以查封相应质物后，往往会有案外人提出异议，称被诉讼保全的质物其实所有权尚未转移，因借款人仅支付部分价款，所有权仍属于出卖人并要求法院承认并保护其物权，如案外人可提供足够证据证实其主张，法院往往会依据“所有权保留”判定质物的所有权归属出卖人，借款人即为无权处分，则质权相应也得不到保障。