指定居所监视居住制度在适用中出现的问题

　　（二）指定居所监视居住制度在适用中出现的问题

　　笔者认为如果认真从法条出发，指定居所监视居住的适用条件还是比较严格的，立法者对指定居所监视居住还是作了一定的限制的，在适用时，住处监视居住是一种常态，指定居所监视居住是一种例外。指定居所监视居住之所以会引起如此大的争议关键问题在于其羁押化倾向，我们对于指定居所监视居住制度的从严把握可以将其负面影响降至最低。因此笔者分析总结了指定居所监视居住在适用中出现的如下问题。

　　1.部分概念规定粗陋，法律空白较大

　　法律条文参寥数十字往往难以解决实践中可能出现的各种情况，因此我们总是看到法律规定中的“ 口袋条款”或者一些看似粗陋的规定，需要通过司法解释进一步明确。新刑事诉讼法对指定居所监视居住制度的规定主要在于第73条和第74条，而第72条以及第75、76、77条则共同适用于普通监视居住和指定居所监视居住，通读条文不难发现，简单的一个制度却存在着很多模糊的概念。

　　1.“在住处执行有碍侦查”:哪些情况属于有碍侦查，决定机关的标准是否一致，如果出台司法解释，公安机关和检察机关的标准是否应当一致？

　　2.“案件特殊情况或办理案件的需要”:这个口子开的很大，实践中很难把握。

　　3.“特别重大贿赂犯罪”等。如何界定“特别重大” 要不要区分不同地区经济发展差异？对于诸如此类的模糊概念，笔者认为都需要通过司法解释做出进一步明确规定。

　　2.指定居所监视居住操作中执行不当

　　（1）决定、执行主体错位

　　指定居所监视居住与监视居住的执行主体应当是一样的。而监视居住的执行主体可以说经历了一个较长时间的演化。1979年的刑事诉讼法第38条规定：“监视居住由当地公安派出所执行，或者由受委托的人民公社、被告人的所在单位执行。”可见以前的执行主体比较混乱，1996年刑事诉讼法修订时修改为监视居住只能由公安机关执行。此外，根据最高人民检察院与公安部联合制定的《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》赋予了人民检察院可以“协助”公安机关执行监视居住的权力。但是实践中，“协助” 二字可能被扩大了，法律的变动以及执法机关在适用时对法律的扩大解释确实导致实践中检察机关也越权成为了部分监视居住的执行机关。此次刑事诉讼法的修改延续了%年刑事诉讼法，执行主体仍然是公安机关。

　　根据新《刑事诉讼法》第73条的规定可以看出，指定居所监视居住的决定主体分成两类：因为犯罪嫌疑人、被告人无固定住处而被指定居所监视居住的，其决定主体与监视居住一样，是人民法院、人民检察院和公安机关；至于三类特定案件的指定居所监视居住，从第73条的规定中可以看到“经上一级人民检察院或者公安机关批准”因此，其决定主体是人民检察院和公安机关，排除了人民法院。

　　公安机关既是决定主体又是执行主体其实是存在很大问题的。因此有学者在论及此项问题时认为，“执行机关不得建立专门的监视居住场所，对被监视居住人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者其他工作场所执行监视居住。” 这种观点确实是有道理的，我们有理由怀疑公安机关决定的指定居所监视居住因为缺乏有效的监督确实极易异化为变相羁押，将指定居所监视居住的执行地点异化为办案地点。另外，公安机关既是决定主体又是执行主体，而检察机关虽然只是决定主体却实际上成为很多案件的执行主体，操作中非常混乱。容易导致自己决定自己执行从而缺乏监督的问题也会导致执行乱，犯罪嫌疑人、被告人权利无法得到保障的问题。

　　（2）执行地点不明确

　　指定居所监视居住的执行地点问题是指定居所监视居住的核心问题，但是恐怕也是该制度饱受i后病的问题之一。新刑事诉讼法没有正面规定“指定居所”问题。“指定居所”到底设置在哪里？谁来设置？怎么设置？ “指定居所”要满足什么样的条件？日常的管理和普通监视居住是否一样？对于这些问题，新法仍然没有涉及，导致实践部门不知所措。

　　实践操作中，自新法施行以来，江西省南昌市首例贿赂案件的指定居所监视居住就安排在宾馆进行，由宾馆所在地公安机关执行。在指定居所监视居住期间，检察机关办案人员竟然派出了 15名人员分四班陪护，每次三人对涉案官员进讯问。这样兴师动众的执行方式必然造成大量的经费开销。在监视居住期间办案人员的住宿餐饮等费用一天就高达3400元，这样的指定居所监视居住是要不得也要不起的。这种高强度、高成本的“人盯人”战略，对人身自由的限制过高，而且基于警力不足的现实考虑同样不切实际。而且如果指定居所监视居住是采取此种方式执行的话，根本就不存在明确或者缩短指定居所监视居住的期限问题。

　　因为没有一个机关有这么大的财力对每一个被指定居所监视居住人采取六个月的“宾馆监视”,这完全是不现实的。可见，指定居所监视居住的执行地点问题仍然是操作中的鸡助，采用否定式列举的排除方式还是不够的，如果不正确解决具体的执行地点问题，该制度很有可能因为成本高可操作性低而被弃之不用。

　　（3）执行方式不适当

　　原来刑事诉讼法对于监视居住的执行方式未做规定，笔者认为监视居住的执行方式归根到底就在于“监视”如何执行的问题。“监视” 一词是该强制措施最核心的、立法上必须明确的概念，没有一个外延明确、内涵具体的“监视”概念，就意味着立法上没有明确执行的具体手段和途径。正是由于立法规定的缺失导致监视居住的执行方式长期以来非常不规范甚至是错误的。新刑事诉讼法第76条规定了监视居住的执行方法。这一规定和原来毫无执行方式相比确实是进步的，至少改变了很多办案人员对于监视居住只能采取持续监管，人盯人的执法理念。电子监控其实是一种利用电子手拷和脚镣的定位系统，可以保证犯罪嫌疑人在监视居住期间遵守其义务，而不定期检查笔者认为适合那些犯罪较轻微的案件，节省了很大的司法成本。但是问题在于，这里的电子监控，不定期检查以及通信监控都是“可以”,也就是说执行机关还可以采取其他做法，这样给了执行机关很大的自由和选择，其他做法又是怎么样的？特别是在指定居所监视居住的情形下监视方法更加值得我们探讨。笔者最担心的是实践中办案机关适用指定居所监视居住还是会使用以前的老方法，如果还是采用完全“人力化”的监视方法，那么指定居所监视居住仍然很可能造成变相羁押以及刑讯逼供。

　　3.犯罪嫌疑人、被告人权利方面的规定不够全面

　　（1）通知家属的义务不够全面

　　我国原《刑事诉讼法》仅在“拘留”和“逮捕”这两种强制措施的条文中规定了 “通知条款”.通知家属义务对于增加刑事诉讼的透明度和保障犯罪嫌疑人的合法权益方面进步显着。但是仔细解读“通知条款”之后，不难发现法条的规定还不够全面，值得肯定的是有碍侦查不通知的规定在指定居所监视居住中被去除了，但是新法对于无法通知的原因消除后的通知义务未做规定，犯罪嫌疑人、被告人没有家属的情况未做变通规定，对无法通知的监督制约不足，实践中都不利于更全面的保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。