完善指定居所监视居住制度的建议

　　四、完善指定居所监视居住制度的建议

　　（一）明确界定概念，限制自由裁量

　　1. “有碍侦查”标准应明确统一

　　此次刑事诉讼法的修改中，“有碍侦查”引起社会最大关注的是在刑事诉讼法第73条中。在第73条草案中“有碍侦查”出现了两次。通知有碍侦查在草案一出台就引起了极大反响，陈光中教授也指出“通知有碍侦查”这一口子开的有点大，很多学者担心这会导致实践中的“秘密逮捕”以及“被失踪”,这些担忧不无道理，因此在社会各界广泛发表意见之后，最终公布的条文与原先草案相比有了较大的进步。

　　但是对于三类特定类型的案件适用指定居所监视居住在住处执行“可能有碍侦查”,仍然需要加以明确。在实践中，为了解决立法规定的笼统原则所导致的法律适用问题，司法机关往往会出台各自的司法解释，但是其司法解释之间有时不能协调统一。“有碍侦查”在理论和实践中尚无明确的界定，极有可能成为“口袋理由”,导致实践中滥用“有碍侦查”来适用指定居所监视居住造成公民权利的空白。《人民检察院刑事诉讼规则》第110条第4款将有碍侦查的情形明确具体的六点。《公安机关办理刑事案件程序规定》第107条将有碍侦查列举没有将第六点“可能对举报人、证人及其他人员实施打击报复的”列入，笔者认为对举报人、证人打击报复确实属于有碍侦查的情况，公安机关和检察院都是指定居所监视居住的决定机关，因此笔者认为，对于“有碍侦查”标准至少应当统一。

　　2. “案件特殊情况或办理案件的需要”应废除

　　对于新法第72条“因为办案的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜”的规定笔者主张予以废除。虽然该条文是规定在监视居住之中，但是指定居所监视居住的适用条件是在监视居住的基础之上的，因此，监视居住的这个缺口如果没有规制得当就会成为指定居所监视居住的缺口。笔者认为，指定居所监视居住首先要符合监视居住的条件，在符合监视居住的基础上要另外满足两个条件：一是犯罪嫌疑人、被告人无固定住处；二是犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪。设想，犯罪嫌疑人如果确系三类特殊案件的犯罪，但是其不符合（1）患有严重疾病、生活不能自理的；⑵怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（4）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的，那么这种情况下要对此类犯罪嫌疑人适用监视居住措施就只能是符合第72条第4款即“因为案件的特殊情况或办理案件的需要”,在这一基础上，又因为犯罪嫌疑人、被告人属于三类特定犯罪，因此适用指定居所监视居住。

　　对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施亦即意味着其妨碍诉讼顺利进行的可能性不大，如果可能性大的话就不适宜采取该种措施，刑事诉讼法第72条所列举的监视居住的几种情形笔者认为已经足够了，所以笔者感觉“案件的特殊情况或办理案件的需要”就好像专门针对指定居所监视居住而设计，为了防止法律适用时的大面积空白，笔者建议废除“案件特殊情况或办理案件的需要”因为指定居所监视居住己经有了 “可能有碍侦查”这一缺口，实在不宜过多设置类似需要自由裁量的字眼。

　　3. “特别重大贿赂犯罪”的界定应进一步明确

　　在指定居所监视居住的三类案件范围中关于特别重大贿赂犯罪的定义比较模糊，而这一定义又直接的关系着该案件能否被纳入指定居所监视居住的范围。

　　因此为了解决这一问题，《人民检察院刑事诉讼规则》第45条将特别重大贿赂犯罪界定为以下三类案件：涉嫌贿赂犯罪数额在50万以上的，犯罪情节恶劣的；有重大社会影响的；涉及国家重大利益的。笔者认为这三种界定并没有把特别重大贿赂犯罪定义清楚，第一种涉案金额50万这一标准本是较为明确的，涉案金额50万这一标准来自于检察机关办案统计的数据，根据数据显示贿赂犯罪数额在50万以上的约占全部贿赂犯罪的10%,如果是按照这样的标准笔者认为将50万定为分界还是比较妥当的。但是鉴于东部发达地区与中西部欠发达地区的经济差异较为明显，笔者建议，东部地区与中西部地区有所区别，划分的标准仍可以按照数额来确定，以各地区全部贿赂犯罪的前百分之十为界限。但是紧随其后又增加了犯罪情节恶劣，这意味着，如果金额满50万元，但是犯罪情节不恶劣就不属于特别重大贿赂犯罪，因此有必要进一步对犯罪情节恶劣、有重大社会影响以及涉及国家重大利益做出进一步解释，否则指定居所监视居住容易被扩大适用。情节恶劣强调的是伦理道德上的否定，在贿赂犯罪中情节恶劣可以包括主动索贿，作风不检点等；有重大社会影响笔者认为主要是考虑案件的影响力：一些身居要职的国家工作人员贿赂案件的查办；导致群体性事件的案件查办；被网络曝光，舆论反应强烈的要案查办；以及导致群众自伤自残等国内外影响恶劣的案件；关于涉及国家重大利益，主要是考虑发生在一些重要领域，涉及国家政治、军事、外交以及重点工程等关系国家重要利益的贿赂犯罪案件。

　　（二）完善指定居所监视居住执行规定的建议

　　1.严格规范决定主体与执行主体

　　在刑事诉讼法的修改中有人建议“监视居住由决定机关执行”,将原来的公安机关扩大到决定机关，决定机关包括公安机关、检察院和法院。笔者认为不妥，因为指定居所监视居住对人身自由的限制程度比监视居住更高，我们现在要做的是尽可能防止其异化为羁押，真正达到替代羁押的效果，如果决定权和执行权由同一机关掌握，那么指定居所监视居住异化的可能性就大大增加了。

　　笔者认为既然刑事诉讼法在执行机关方面延续了 96年刑事诉讼法的规定，那么我们就应当不折不扣的执行，公安机关作为唯一的执行主体是原则性规定。指定居所监视居住所涉及的三种不同类型犯罪的侦查主体各不相同，分别是国家安全机关、公安机关和检察机关，但是不论侦查主体是哪个机关，监视居住强制措施唯一合法的执行机关就是公安机关，指定居所监视居住也是如此。检察机关和国家安全机关对犯罪嫌疑人监视居住的，必须交由公安机关执行，人民法院对被告人釆取监视居住也是如此。在刑事诉讼法出台后，有很多学者提出公安机关警力不足，建议将检察机关的司法警察纳入执行机关中来，笔者认为这是万万不可的，检察机关司法警察的定位应当明确：只能是监督指定居所监视居住的执行而不可越组代鹿。

　　从法理上，最好的途径是决定权由法院掌握，执行权由公安掌握，监督权由检察院掌握，三机关相互制衡。西方各国的刑事诉讼程序都有一种“以裁判为中心”的构造，犯罪嫌疑人的人身自由究竟是否应当受到剥夺或限制也交由法官决定，由法官对侦查活动进行最终的司法审查。不是因为法官在法律学识上比检察官更胜一筹而是基于人类的经验。人类社会的经验表明，检察机关与公安机关一样，都是刑事案件侦查活动的参与者，因此，对于是否应当逮捕犯罪嫌疑人，检察官很难站在一种超脱于刑事追究者的角度，去客观中立的做出决定。但是在现阶段一下子做出如此大的改革显然是不现实的，因此笔者将此作为未来的一个期许。

　　2.设置集中的指定居所监视居住地点

　　指定居所监视居住的执行地点问题是该制度的核心问题，这关系到犯罪嫌疑人、被告人究竟控制在谁手中的问题，只有指定居所监视居住的执行地点解决了，该制度才有存活的可能性。《人民检察院刑事诉讼规则》第110条第5款概括规定了指定居所监视居住的执行地点首先要具备正常的生活休息条件，其次要便于监视、管理，最后要能够保证办案安全。同时第六款采取否定式列举的方式规定了不得在执行的场所。