我国逮捕中“社会危险性”概述

　　第 2 章 我国逮捕中"社会危险性"概述

　　随着法治社会的进步以及构建和谐社会的要求，司法机关对逮捕措施的适用越来越慎重。在司法实务中，审查人员要转变办案理念，全面审查有关犯罪嫌疑人是否达到逮捕必要的所有相关证据，运用心理学、社会学和犯罪学等多方面学科的知识，进行综合评判，谨慎做出逮捕的决定。根据最高人民检察院最新的调研报告显示，近十年我国的逮捕率很高，显而易见，当前司法改革的重心之一是缓解高逮捕率的现状。[5]

　　毋庸置疑，经过社会调查，综合分析判断犯罪嫌疑人具有的社会危险性的大小程度，大胆对采取其他强制措施足以避免其社会危险性发生的犯罪嫌疑人适用取保候审等，是缓解当前高逮捕率现状的关键。

　　2.1 "社会危险性"的法律内涵

　　逮捕中社会危险性是指根据我国刑事诉讼法的相关规定，以收集到的证据为基础上，预测犯罪嫌疑人在未来的某个时段点或时间段会采取某种行为来损害社会或者他人的利益的可能性，亦或者是会采取不当的手段或行为为刑事诉讼活动的正常进行设置障碍的可能性。社会危险性的大小，是适用逮捕的法定依据，也是犯罪嫌疑人是否达到逮捕的要求必须要考量的核心要素。

　　社会危险性的具体内容主要包括犯罪嫌疑人的罪行危险性和人身危险性。罪行危险性主要是根据犯罪嫌疑人所实施的犯罪活动侵犯了什么样的客体来判断其罪行危险性的程度，并且这种犯罪事实是在证据的基础上认定的，基于犯罪嫌疑人实施犯罪行为所侵犯的客体使其有在未来有再次给社会带来此种危险性的可能性。[6]

　　例如，危害国家利益、公共利益的犯罪即具有此种危险性。

　　通常刑法中所说的人身危险性是指再犯的可能性，而逮捕中的人身危险性与其略有不同，具体包括可能妨碍刑事诉讼的现实危险性和再次犯罪的可能性。我国修改后的《刑事诉讼法》第 79 条规定的"可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的"、"企图自杀或者逃跑的"、"身份不明"以及 "被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的"即属于这里所说的可能妨碍诉讼的危险性。可能再次犯罪的危险性是指根据犯罪嫌疑人所涉的犯罪性质，考察其是初犯、偶犯还是累犯，并在此基础上推断犯罪嫌疑人是否具有犯罪倾向性人格，是否会再次犯罪。例如，曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人极有可能具有这种危险性。

　　但需要注意的是，并不是犯罪嫌疑人只要具有了社会危险性，就应当予以逮捕，而是如果对被批准逮捕的犯罪嫌疑人适用取保候审等其他替代性强制措施仍然无法避免其社会危险性的发生，则必须采取逮捕措施，否则亦不能做出予以批准逮捕的决定。但是在实践中，一些虽然涉嫌犯罪但是取保候审、监视居住可以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人被逮捕，这不仅侵犯了被逮捕者的合法权益，而且浪费了司法资源。究其根本原因在于实践中对社会危险性的漠视。

　　2.2 "社会危险性"的特征

　　2.2.1 可证明性

　　社会危险性的可证明性特征，是使社会危险性要件能够成为判断是否达到逮捕必要的前提。正是由于社会危险性的大小程度是可以被证明的，不是审查人员毫无根据的预测，而是在一定证据基础上，客观存在的现实性危险，所以它是具有一定的客观性和科学性的。当然它也不同于犯罪学中的因果关系，因为虽然它客观存在但却未实际发生，它反映的是实际存在的事实与可能发生的结果之间存在一种即将转化为现实可能性，并且这种转化为现实的可能性是不能被合理排除的。从立法学角度分析，这种可证明性也是要必然存在的，因为毫无根据地剥夺尚未被定罪的人的人身自由肯定是违反宪法的。[7]

　　根据《中华人民共和国宪法》第 33 条和第 37 条的有关规定可以得知，任何公民未经法律程序，是不能被逮捕的，人身自由神圣不可侵犯，将对人身自由的保护提升到一项宪法权利。

　　在刑事诉讼中，主要体现为假如没有任何的证据证明该犯罪嫌疑人的社会危险性程度已经达到了逮捕必要的要求，那么该嫌疑人是不能被随意逮捕的，即使已经是有证据证明确实是其实施的犯罪行为的犯罪嫌疑人也要享受此项权利，这是公民在刑事诉讼中应当享有的重要权利。

　　2.2.2 可变性

　　刑事诉讼程序开始于立案侦查，然后经过审查起诉、法院判决到最终执行，其本身就是一个不断发展变化的过程。逮捕中社会危险性的大小程度，决定着犯罪嫌疑人在未来的某个时间会以何种危险状态存在或者会采取何种不当手段阻碍刑事诉讼程序的进行。这一过程的社会危险性的大小程度会受到犯罪嫌疑人的基本条件（包括生理条件和心理条件）、家庭环境、社会交往环境、犯罪的时间、地点等因素的影响，在嫌疑人的人生过程中或者案件发展过程中，这些因素是随时随着客观条件变化的。而且这种变化是客观存在的，这种变化的发生以及变化到何种程度是可以根据具体的表现或情形判断的，它是能够被感知和被预测的。基于逮捕中社会危险性这一特征，在评判社会危险性大小的过程中，针对犯罪前、犯罪中和犯罪后等不同阶段进行动态证明，用系统、全面的观点综合分析判断。

　　2.2.3 相对确定性

　　相对确定性特征表明社会危险性在一定程度上是确定的，是可以被推定的，是可以被预测出来的。从本质上来讲，社会危险性就是一种对未来可能发生的某种事实的推测的基础，或者说是未来某种事实发生的一种可能性，而且还是针对随着客观条件的变化可能随之变化的一种因素，而相对确定性则是对未来发生的事实进行预测的基础，因而我们不能要求这种风险评估得到的结论是绝对确定的，它应当是一种相对确定的结论。[8]

　　但是相对的确定性绝对不是体现为相对的随意性，它应当根据获得的尽可能多的证据基础上，经过充分的科学论证，合理排除对了观点后得出一种相对正确的结论。相对确定性也是判断逮捕是否必要的重要前提。

　　2.3 审查社会危险性程度应坚持的原则

　　由于实践中存在着各种各样、千差万别的案件情况，所以当具体规定不明确或者司法者对其理解产生歧义时，原则起着宏观的指导作用和微观的弥补作用。

　　2.3.1 自由心证原则

　　现代的自由心证制度，就是指根据在案件审理中出现一切材料，而且这些材料均是具有证据能力的，根据逻辑规则和经验法则法官对这些证据的证明力进行自由判断，从而形成关于案件事实的内心确信，据此认定案件事实。[9]

　　事实上，证据与案件事实之间的关联性和真实性决定证据的价值或证明力的大小，只有在具有的案件事实中才能认定证据具有多大程度的关联性和真实性，而且二者是正相关的关系。因为所有案件都是在社会生活中发生和解决的，所以对证据的审查判断不能离开社会生活中的经验法则和逻辑规则。[10]

　　自由心证原则的核心是在对证据的证明能力进行评判时给予规范性指导。逮捕中社会危险性大小的审查，是一种事实的审查，主要依赖于审查人员的个人素质和实践经验。在审查判断有无逮捕必要时，运用自由心证原则无疑是必须的，但是不需要达到"内心确信"如此高的标准，只要达到"高度盖然性"的标准即可。对于逮捕中社会危险性大小的认定，应当全盘考虑，综合判断。[11]

　　不仅要考察犯罪性质、案件事实、犯罪手段、危害后果及其主观恶性等犯罪情况，也要考虑到可能被判处的刑罚的轻重以及刑期的长短；不仅要考量犯罪嫌疑人是否可能阻碍诉讼程序的顺利进行，也要考虑到犯罪嫌疑人基本情况，有无帮教、监护条件等，然后综合分析判断，在通盘考虑的基础上，判断社会危险性是否达到逮捕的要求。

　　2.3.2 人格行为理论原则

　　人格行为理论不是仅研究行为，也不是只关注行为人，而是立足于研究该行为人所实施的该种行为背后的人格，行为是在"人格环境"和"行为环境"的双重影响下实施的。人格行为论中的行为具有生物学和社会学的基础，行为是作为"行为人人格主体的现实化"的"身体动静",从而使得人格行为论立足于客观行为而不致陷于主观主义。

　　通说认为，人格是个体的外部自我和内部自我的统一，外部自我是受到社会环境的影响而形成的，是其内部自我的外延。内部自我的特征可以通过行为人的行为表现出来，而且具有一定的稳定性和倾向性，是能够被感知和预测的。通过判断一个人具有什么的人格，能够探知其最真实的身心特征。虽然人格受到先天遗传因素和后天环境的影响，具有一定的稳定性，但同时它又具有一定的可变性。能够通过行为人的人格预测其未来的表现行为，这种人格一定是在相同情境下重复出现的，是行为人具有的已经稳定的，可变性很小的人格。人的成长就是不断地在社会交往中，感知外界的规范和要求，并将其内化为自身的价值观，从而指导自己以后的行为。

　　斯金纳认为个体的某些行为在某种情境下不断地重复出现，并被不断地强化，由此积淀成稳定的行为，从而形成个体独特的人格。换言之，人格的形成过程就是个体的某些行为不断被强化的过程，在此过程中，可能会出现不同的结果。有些行为得到强化并固定下来，那么它就有很大的可能在相同或相似的情境中重复出现，反之，有些未被固定下来的行为，几乎不可能再次重复出现。[12]

　　人格行为理论中的人格本质上就是一种习惯性行为，也就是说在某一相同或相似的情境行为人会做出相同的行为，因此，可以根据此种人格来预测犯罪嫌疑人在未来是否会再次做出该种行为。通过调查犯罪嫌疑人先前的行为，包括其生理因素、心理因素和社会因素，特别是和此次犯罪有关的行为表征，全面分析判断其是否有此种犯罪人格，以便预测未来的犯罪行为。这样，从人格角度考察与认定社会危险性的程度具有不僵化的特点，而且还可以预测犯罪嫌疑人以后是否有再次犯罪的可能性。

　　2.3.3 逮捕谦抑性原则

　　刑法的强制性是最为严厉的，所以才要求司法人员不到万不得已的时候不得对犯罪嫌疑人动用刑法，不到迫不得已的时候更不得动用较重的刑罚。这也是刑法谦抑原则的具体内容之一。此外，刑法保障人权的功能也要求刑法的谦抑精神。刑法通过对国家刑罚权的适用进行限制，使犯罪嫌疑人避免遭受恣意行使国家刑罚权的侵害，从而体现了刑法对公民自由的保障，实现刑法保障公民合法权益的目标[13]125.

　　刑法存在的目的之一主要是为了保障无辜的人不受刑法的追究。

　　而逮捕是强制措施惩罚力度最大的，用之不当，则会对被逮捕者的一生产生不可预计的不良影响。所以，随着法治社会的进步，人们对逮捕的价值有了更加理智和深刻的认识，越来越注重保障人权，越来越谨慎适用逮捕这一强制措施，这一思想可以概括为逮捕的谦抑性原则。禁止肆意使用逮捕权，最大限度地控制逮捕，只有在不得不牺牲该犯罪嫌疑人的人身自由、不得不逮捕该犯罪嫌疑人时，才适用逮捕措施。这是该原则的集中体现。[14]

　　在刑事强制措施的立法和执法中贯彻谦抑性原则，每一项措施的适用都必须是为了实现宪法或法律所规定的目标。根据谦抑性原则，应当依据犯罪嫌疑人罪行严重程度及人身危险性大小采取相适应刑事强制措施，并且所采取的刑事强制措施在各种可供选择的手段当中是侵害最小的。公安机关或者检察机关应当依据该嫌疑人所实施的犯罪行为的残忍程度、造成后果的恶劣程度以及即将判处徒刑的时间长短及是否有其他影响诉讼的行为等来判定是否达到逮捕必要性的要求。对于那些犯罪性质恶劣、危害后果严重、可能妨碍刑事诉讼程序顺利进行、应当被判处较长刑期的犯罪嫌疑人，可以适用逮捕措施；反之，则适用取保候审、监视居住等其他替代性强制措施。

　　2.3.4 证据裁判原则

　　证据裁判原则是指在尽可能多的收集到的证据的基础上，裁判者通过分析判断，得出案件事实的真相，如果没有证据，则不能对案件事实进行还原。经过漫长的发展，证据裁判原则已经在很多国家的司法实践中被广泛采用，是人类从非理性裁判走向理性裁判的一个重要标志。[15]

　　根据我国刑诉法的相关规定也可以看出，我国对于案件的审理，也是十分重视调查研究的。只有当犯罪嫌疑人的口供与获得的间接证据互相吻合、互相印证时，才能够被采用，否则不能依据口供判定案件。证据裁判原则要求不能依据除证据外的任何其他材料认定案件事实，并且，认定案件事实的证据材料必须具备证据能力，符合证据的基本属性。证据裁判原则对司法人员自由判断证据做出了限制，有效地防止了司法人员的主观臆断。[16]

　　审查逮捕中社会危险性的大小，并不是靠审查人员的主观想象，而是要依靠社会调查和侦查阶段获取的证据，以此证据来判断社会危险性的大小是否达到逮捕的必要，这与证据裁判原则相契合。

　　2.3.5 保障诉讼顺利进行原则

　　逮捕措施的适用并不是刑事诉讼中必须经过的步骤，它本身只不过是一种手段，而这种手段的运用则是为了保障刑事诉讼程序能够顺利进行。具体而言，逮捕是为了保全证据及探究案件事实，确保犯罪嫌疑人能顺利参加到刑事诉讼程序中，和确保判决确定后的刑罚能够顺利得到执行。保障诉讼顺利进行是逮捕措施的基本属性。[17]

　　因此，在评估犯罪嫌疑人的社会危险性是否达到逮捕的必要的过程中，必须贯彻保障诉讼顺利进行原则。

　　贯彻保障诉讼顺利进行原则需要考虑犯罪嫌疑人有无逃避诉讼危险，如可能自杀或者逃跑；有无妨害诉讼危险，如可能伪造、隐匿、转移、毁灭证据，与他人串供或者干扰证人作证；是否可能对受害人、证人或鉴定人打击报复；是否会阻碍本案或者其他案件的侦查等情况。依据上述情况考察有无逮捕必要，同时，还应当考察采取取保候审、监视居住等非羁押措施是否能够防止社会危险性的发生。[17]

　　如果不对其进行逮捕也能够使刑事诉讼活动顺利进行，就可以认为没有逮捕的必要，反之，不对其适用逮捕措施，犯罪嫌疑人有可能实施妨害诉讼活动的行为，则应当对其进行逮捕。

　　2.4 本章小结

　　本章主要对逮捕中社会危险性条件进行了总体的概述，对社会危险性进行了界定，主要包括罪行危险性和人身危险性两方面内容；然后叙述了社会危险性的三个特征，即可证明性、可变性和确定的相对性；最后要求审查社会危险性的大小要以人格行为理论为指导，坚持自由心证原则、刑法谦抑性原则、证据裁判原则、保障诉讼顺利进行原则和概率论原则，使读者对逮捕中社会危险性有个大致的了解，并为下文内容的展开提供指导。