公用企业作为信息公开主体的认定标准

　　第一章公用企业作为信息公开主体的认定标准

　　《条例》第三十七条将与公共利益密切相关的组织机构纳入信息公开范围顺应了全球趋势。公用企业成为信息公开的义务主体，势必能够更好地维护公民的知情权，更好地实现公众对于公用企业的监督。但在实践中，许多公用企业对于自身所负有的信息公开义务毫不知晓，他们多认为自己是以营利为目的的企业，信息公开与他们毫不相干。莫于川教授指出，由于认识水平、人员素质等多方面原因，企事业单位可能是《条例》实施过程中较为薄弱的环节。6所以本章将从公用企业与政府的共性出发，从公共性的角度来阐明怎样的公用企业应当承担信息公开的义务。从广义上来看，兼具公共服务性和营利性质的组织机构都可能是公用企业。

　　这样看来，公用企业的范围就非常的广，它的外延到底是什么很难用列举的方法说清楚。但是《条例》第三十七条只列举了供水、供电、供气、供热、公共交通五个领域的公用企业，另外还有一个“等”字也使公用企业的范围模糊不清。那么应该承担信息公开义务的公用企业的范围到底怎么确定呢？下文将提出四种认定公用企业范围的标准。

　　一、立法明确列举标准

　　立法明确列举标准指的是有法律法规明确将某一领域的企业定义为公用企业，这样我们就能把其直接划入《条例》的管辖范围了。我国台湾地区的《政府资讯公开法》第四条第二项就立法明确将信息公开义务主体由“公部门”扩大至“私部门”.7我国《条例》第三十七条中的“等”字可以有不同的解释。立法明确列举标准就是将其理解为必须要有法律法规明文定义为公用企业的才能属于这里的“等”字的范围。在王聚才诉中国联合网路通讯有限公司一案中，我们也可以做出如下逻辑推演。在判断联通公司是否属于负有信息公开义务的主体时，法院的判决认为：根据《条例》第三十七条的规定，公用企业被纳入政府信息公开的主体，应承担信息公开的义务；又根据国家工商总局颁布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，电讯行业被纳入公用企业的范围之中，很显然中国联通公司属于电讯行业，所以中国联通公司是政府信息公开的主体。8从上述分析中可以看出，虽然我们现在无法罗列穷尽所有的公用企业，但至少有法律法规明文规定属于公用企业的组织就可以被认定为公用企业，从而成为信息公开的主体，受到《条例》的规制。这部分被明文规定了的公用企业在信息公开事务上就可视为等同于行政机关。

　　二、公共职能标准

　　在讨论公用企业与行政机关的职能是否相同时，我们不得不提到“民营化”的问题。民营化指的就是国家独占领域不断缩小、民间力量逐渐渗透的过程。在这一过程中，国家将福利行政等非高权行政范畴的行政事项让渡与民间组织，或者与民间组织达成一致合作的状态。这样，这些民间组织就逐渐掌握了一定的行政权力，做出一些原本属于行政机关应当做出的行政行为。9民营化对于行政主体理论的发展变化产生了很大的影响，民间组织是否属于行政主体的争议也随之产生。民间组织在部分生产活动的过程中已经体现出了行政主体的特性。日本行政法学者盐野宏说：“承担政府的说明责任的，当然并不限于国家和地方公共团体。除了国家和地方公共团体外，还有根据国民主权的原理应当对国民承担说明责任的法人。现在，在各国都将位于国家和地方公共团体周边的法人规定为信息公开法制的对象。”在日本，就有《独立行政法人信息公开法》，这些法人是从“被认为构成了政府的一部分”这种观点遴选出来的。1°美国法上的政府行为理论认定私域中政府行为的方法之一就是“公共职能标准”,也被称为“功能等同原则”“.如果私人主体所从事的行为在传统上具有政府职能的专属性，即构成政府行为，进而受到公法约束6 '2但此处所说的”传统“和”专属“又具有一定的模糊性和抽象性，所以给实践+的应用带来一定困难。美国法上的”公共职能标准“不纠缠于组织的名称，而从其行为的实质出发，寻找行政机关与公用企业的相似之处，本文也赞同这种从公共职能出发来认定公用企业是否应该承担信息公开责任的标准。

　　美国法上审查私主体是否与行政机关具有相同的功能主要从以下几个角度入手。一方面要看该私主体是否具有独立的政府权力13.独立的政府权力又主要表现为独立的决策权I、独立的规则制定权‘5、主体与国家财产的保管关系16.从以上三点来审视我国的公用企业可以看出，首先，我国的公用企业所拥有的决策权一般仅限于企业自身建设与发展的事项，但也有部分关乎民众切身利益的事项的决策权。虽然其可能是独立做出决定的，但其所做的决定一般都遵循着公用企业主管机关的指导或是国家大政方针的指引。所以我国的公用企业在对外服务方面做出的决策不能说是完全独立的。其次，我国的法律制定权属于全国人大及其常务委员会，行政法规制定权属于国务院，地方性法规的制定权属于省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，除此之外还有国务院各部委制定的部门规章和省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的地方政府规章。所以我国的公用企业是没有法律法规制定权的，它所能制定的规则也只限于企业自身建设与发展所需的事务。最后，我国的公用企业由国家出资或入股建立，且基本上达到国家控股的程度。这一点明显突出了公用企业与行政机关的相似之处。公用企业由国家大力扶持，达成合作或者合伙的关系，更体现出了其”公共性“的特质。另一方面要看私主体的设立方式”和组织结构，组织结构又包括部门的设置和职能的分配。公用企业的设立是按照企业的设立方式设立的，即通过注册和登记的方式设立的，并不像行政机关那样由国务院统一部署成立。当然公用企业的组织架构与行政机关也有较大差异。

　　综上可以看出，美国法上对于功能相同的细化的审查标准在我国似乎很难适用，但我们还是可以从总体上看出公用企业所肩负的实现公共利益的责任，这毫无疑问与行政机关的设立目的是一致的。朱芒教授提出“一方面，该类单位承担的任务与《条例》前三十六条主体的行政机关所承担的行政任务具有共性，都非为自身目的，而是对外的，具有实现公共利益的性质；另一方面，该类单位所承担的任务与《条例》前三十六条主体的行政机关所承担的行政任务又有不同之处，该任务无法由前三十六条构成的内容所包含，至少其实现公共利益的方式非行政组织法上一般的行政机关所能行使。” '8所以公用企业的信息公开问题必须单独列开，不可以和行政机关的信息公开混为一谈，但是两者之间的共性又决定了其信息公开工作的相似性。

　　因此，在本文中，公共职能标准指的是公用企业与行政机关所做出的行为具有共同的为公共服务的性质。在《条例》立法过程中的前期，《政府信息公开条例专家建议稿》中就存在这样的思路，“认为除依据国家行政机关的形式标准外，某些情况下还要依据是否行使行政管理职能或者提供公共服务的标准，只要具备行使行政管理职能或者提供公共服务两个标准中任何一个，都足以构成适用政府信息公开的条件。” 19公共职能标准是从组织行为的实质意义出发进行分析的，较立法明确列举的标准来说更有深度，更有说服力。也将会是今后判断公用企业是否负有信息公开义务的更有效的方式。

　　三、政府控制标准

　　美国法上的政府行为理论认定私域中政府行为的另两种标准是“政府卷入标准”和“关联标准”.“政府卷入标准”认为如果政府在相当程度上卷入到了某项私行为中，那么该私行为就可以转化为政府行为，从而受到公法约束。“关联标准”则认为如果政府没有真正卷入某项私行为中，但是私主体的行为与政府行为之间有一定的关联性，那么被政府规制的公用企业就可以被视为是政府行为者。

　　“这两种判断标准都是从政府对于公用企业的行为所具有的控制程度和关联程度来判断公用企业的行为的性质的。但怎样的情况才算体现出政府的控制与关联是不易鉴别的，其表现形式是多种多样的，当然要考虑的因素也有很多。

　　政府对于公用企业的控制达到怎样的程度才能使公用企业肩负起信息公开的义务呢？美国采用的是”实质性控制“标准。2' ”实质性控制“标准的考虑因素很多，首先是政府的资金资助。22政府的资金资助有持久的，有临时的，有的甚至还是需要偿还的。所以政府的资金扶持的持久性会影响公用企业的活动的性质，持续的资金扶持更有利于公用企业对外服务公益性的实现。我国的公用企业大多由国家控股，有持久的大力的资金扶持，很好地体现出其”公用“的性质。

　　其次要看组织本身雇员的性质23,雇员是由谁任命的或者雇员的身份。我国的公用企业的雇员大部分都是企业自身员工，与行政机关中的公务员、事业单位中的事业编制人员都是截然不同的，但国有控股企业的领导负责人等有可能是国务院国有资产监督委员会任命的，这些负责人的身份就相当于国家工作人员，地位与公务员就相当了。再次，要看政府对公用企业的日常活动的开展的监督程度24.

　　这种监督可能是广泛的、持续的和详细的，也可能是片面的、暂时的和粗略的，对公用企业的性质都会产生较大的影响。政府只有对公用企业进行广泛的、持续的和详细的监督，才能保证其公共性的正确的方向。我国的公用企业受到该领域的主管机关的日常监督，虽然不能称得上是面面俱到，但从成立到解散，从人事到财务，这种监督也是相当广泛的。然后，主体与政府的财政关系也是控制因素之一。如果公用企业在一定程度上得到政府的资金资助的话，政府很可能会要求公用企业对其进行一定程度的财务汇报，甚至直接对其进行审计监督”.最后就是公用企业的成立是否存在政府的特许“.公用企业如供水、供电、供暖等领域，都是对于稀缺资源的使用和分配，如果没有政府的特许是不可以随便经营的。所以我国的公用企业是存在政府的特许的。

　　以上五个要素都是考量政府对于公用企业控制程度的因素，但要达到政府对于公用企业的实质性控制并不需要五个因素同时满足，这要视具体情况而定。美国法院正在用判例逐渐细化和固定了一些审查标准，但同时也引起了一些争议。

　　标准制定得越详细，是否会有更多的主体被排除在信息公开主体之妙呢？ 27这也是我国在怎样确定信息公开义务主题时所要解决的难题。另外，在我国，判断公用企业是否需要承担信息公。开义务，是否要达到政府对公用企业的实质性控制标准呢？本文认为，在我国信息公开制度实施的起步阶段，政府控制标准还是十分必要的，这样可以限制信息公幵义务主体的无限制扩张。但这样做也可能会排除掉一部分主体，使其逃脱信息公开的义务，不能实现信息公开的最大化。这是一个两难的选择。

　　四、信息属性标准

　　以上三种认定公用企业是否应成为信息公开义务主体的方法，是从关于主体的立法、职能和与行政机关的关系等角度来判断的，都是围绕主体本身来展开思考的。但公用企业信息公开问题的本质在于”信息“本身”.这里所称的“信息属性标准”主要从信息本身的特征出发，而非关注主体的职能或者成立、组成等因素。“只要该信息与政府以及公众利益有着密切的关联，那么就可以将该信息划为”政府信息“,从而成为《条例》规制的对象。所以即使公用企业本身无法受到《条例》的约束，只要其制作出或者获取了具有”政府信息“属性的信息，那么也将可以要求其公开该信息。这种方法可以更好地实现公民对于政府活动运作的了解和监督，更大程度上实现信息公开。

　　五、对不同认定标准的评价

　　前文提到的四种认定公用企业是否应成为信息公开义务的主体的方法，可以分为两类，一类是形式标准，另一类是实质标准。显然第一种标准是形式标准，后三种是实质标准。第一种立法明确列举标准较为清楚，在适用时也一目了然，争议较少，也不存在裁量的余地。在我国现有的信息公幵诉讼环境下，为了避免信息公开诉请一下子涌入法院，这种标准有较大的适用空间。用立法明确列举的标准可以在一定程度上限定承担信息公开义务的公用企业的范围，但由于立法的局限性，该标准在将来很难被单独使用。为了尽可能地将更多的公用企业纳入信息公幵主体的范围内，更好地维护公民的知情权，使用任何单一标准都是有失偏颇的，所以必须将形式标准与实质标准结合使用，在个案中基于以上标准来进行综合判断。

　　使用以上标准来进行综合判断一公用企业是否应该承担信息公开义务，首先可以查找是否有明确的立法将该主体列入公用企业的范围，如果有立法明确列举，就可以直接判定其为信息公开义务主体；如果没有立法明确列举，那么就使用公共职能标准和政府控制标准来进行判断。如果从主体角度仍无法进行判断，那么最后可以用信息属性标准直击问题的本质。综上可知，四种标准既可以递进使用，也可以同时使用，最终目的都是一样的。但是因其自身都有优点和缺点，综合使用更有效果。

　　另外，在现阶段，公用企业自身的信息公开的意识还不够强，一下子让其接受监督，将大量原本只限于内部传阅的文件记录公之于众，他们似乎还不能接受。

　　所以我们必须从行政机关的信息公开指导做起，加强公用企业信息公开的意识，提高公用企业自身的信息管理能力，然后再逐渐扩大《条例》所能规制的公用企业的范围。公用企业要承担信息公开义务的本质就在于其与行政机关有着相似的功能，他们所掌握的信息都可能与公民的生产、生活和学习有着密切的关系。所以尽可能地将所有承担公共服务职能的公用企业纳入《条例》的规制之下，只有这样做，才能实现信息公开的最大化，才能真正实现政府透明的目标。否则行政机关有可能会以私营化的名义来逃避信息的公开。