我国对外工程承包其他相关对策与建议

　　四、我国对外工程承包其他相关对策与建议

　　（一）聘请高素质法律顾问，评估控制法律风险

　　对于国际工程承包而言，尤其是大型工程，由于涉及到法律、技术、经济、项目管理等多方面的内容，因此需要多方面的专家参与。在工程项目的前期筹划阶段，除了从内部抽离人员组成项目团队外，还需要聘请有经验的中介机构的专业人员参与到项目团队中来，对项目进行综合分析和评估，比如会计师、律师、税务顾问等，各类专家的丰富经验能够帮助承包商有效的降低项目风险，提高项目的成功率。

　　就法律顾问来说，其主要是对承包工程的法律风险或障碍进行评估和论证，通过对目标国法律风险的调查和分析，对项目存在的法律风险进行分析，提出应对解决方案；另外还需要起草相关法律协议，确定协议的细节条款，确保协议在正确的法律框架内完成。一般项目团队的法律顾问包括至少两个国家的律师，一是目标国外聘律师，二是本国外聘律师或企业内部律师。目标国律师主要对该承包工程在目标国建设过程中可能遇到的情况以及需要注意的其他合规事宜提供专业意见，并就目标国的法律对承包工程的影响进行分析，有些律师还可以提供法律之外的“增值服务”,比如律师对目标国的风土人情和商业习惯等较为了解和熟悉，可以为项目团队提供更多的信息。相比于目标国外聘律师，本国律师或企业内部律师的优势在于更加熟悉公司业务和项目的商业技术背景，以及本公司的企业文化，能够更好的协调项目团队内部不同的意见，同时可作为项目团队管理层与目标国外聘律师沟通的桥梁；本国律师尽管不是目标国法律的合法职业人员，但可以根据目标国律师出具的意见做出职业上的判断，主要负责项目文件的起草、审阅、修改以及谈判工作。

　　（二）开展法律尽职调查，做好目标国法律环境分析

　　为了能够在商务谈判和法律文书起草过程中占据主动，可以在法律顾问的协助下，对目标国的法律环境开展尽职调查，其目的旨在对目标国法律环境进行分析与评估，了解目标国的法律体系是否完备、法律是否稳定、承包商在当地是否有特定的法律限制与歧视等等，尤其是需要针对与承包项目相关的一些目标国具体法律进行深入的研究与分析。

　　对于目标国的法律尽职调查应侧重于以下几个方面。一是目标国与承包工程相关的法律制度、中国与目标国的双边协议及法律冲突问题、承包工程所涉及的国际法问题、相关优惠政策等方面，比如到南非建立核电站，应该就南非的核能制度（包括核能政策、核能法律、核监管与审批、核安全等）进行分析。二是对工程承包造价具有关键影响的劳工、税务、知识产权、外汇管制、对工程承包是否有特别要求（环境污染限制、强制性技术标准）等方面进行研究。三是对目标国的一些特别政策进行全面的梳理，比如南非的BEE （振兴黑人经济法）政策。

　　通常情况下，开展尽职调查包括以下几个步骤，第一是准备尽职调查文件清单。清单应该包括两大类问题，一类是法律专业人员就目标国法律体系、架构等方面需要调查的问题；一类是由技术等方面引起的需要关注的法律问题，这类问题一般是根据承包工程的具体情况，组织内部专业技术人员就需要了解的法律相关问题进行收集，最后根据两类问题，量身定做尽职调查清单。第二是确定目标国相关联系人及联系方式。对于尽职调查来说，及时确定各方联系方式，有利于随时与各方联络，组织会谈，获取相关的信息。第三是文件的收集整理及审阅。

　　法律尽职调查文件主要有目标国的相关法律文件收集、独立调查所取得的文件、以及其他来往的文件。其中独立调查对于信息的核实起到至关重要的作用，独立调查手段主要包括互联网查询、工程项目实地考察、政府机构查询等，通过多种渠道收集的信息，来验证核实获得信息的真实性，有利于后续工作的开展。第四是尽职调查补充问题清单。在尽职调查过程中会不断发现相关问题，因此应当随时与业主或相关部门进行沟通，获取相关信息。第五是准备尽职调查报告。尽职调查报告是整个尽职调查工作的最终成果，律师撰写的尽职调查报告应包括尽职调查过程中发现的所有问题和风险，分析可能产生的后果，并对存在的法律风险提出切实可行的解决方案。

　　（三）构建法律风险防范机制，提高风险管理水平

　　对外工程承包与在本国进行工程承包有所不同，由于陌生环境对承包商的影响，在对外工程承包过程中经常会存在一定的难度与障碍，给承包商带来了较多的不确定性因素，承担了较大的风险，常常会因为一些工程项目建设过程中的失误与过错，对工程的建设带来不必要的损失，因此在承包工程项目上构建较为科学的法律风险防范机制显得尤为重要。

　　第一是建立一套法律风险管理的基本制度，包括法律风险管理程序或规章、法律风险管理组织体系、运作细则等规定，从制度中明确法律风险的管理目的、管理范围、组织保障、相关人员的职责与接口、风险的容忍度、风险评估标准、管理策略等方面内容。第二是理清项目前后台关系（前台是指目标国开展工程建设的项目团队，后台是指承包商公司总部），按照矩阵式运作，在项目上配置相关法律专业人员，负责与项目各专业接口，收集、分析、整理承包工程项目的法律风险，同时在承包工程项目上设立风险管理委员会，由项目总经理等项目领导层以及法律顾问等专业人员组成，负责对工程相关的重大法律风险进行评估决策。

　　第三是充分依靠项目后台资源，发挥后台专业法律风险的管理作用。主要包括确立公司总法律顾问在法律风险防范机制的核心地位，负责对前台（承包工程项目）制定的法律风险制度进行审核，并全面指导协调法律风险防范部门与有关业务部门在工作中的分工和配合，在组织、人事岗位安排上确保法律风险防范职责的落实。另外通过后台法律事务部门的牵头和引领作用，根据项目的实施进展，为项目前台开发相关法律风险工具与模板，提供有针对性的法律建议，以达到防范法律风险和获取商业利益的最优组合。

　　（四）完善风险管理流程，全过程管理法律风险

　　加强对外工程承包项目全过程的法律风险防范，主要通过对招投标、合同签订、合同履行、交付定金、里程碑控制、竣工验收等多个环节来进行法律风险的管理。承包商对于风险管理的好坏取决于风险管理能力与管理水平的高低，按照风险管理流程，通过反复的风险识别、风险分析、风险应对以达到监控风险的目的，同时根据风险监控结果适时调整风险管理策略与计划，形成闭环管理，以提高法律风险管控的及时性和有效性。

　　在风险识别阶段，按照项目的特点，由法律专业人员牵头组织各业务板块负责人及资深专业人员开展本业务领域的法律风险识别；在幵展风险识别的基础上，综合工程技术规范、合同要求、内外环境等因素，分析工程实施的前提与假设条件，对各项法律风险因素首先进行定性分析，在发生可能性（概率）和影响后果做出经验估计，并根据风险分级标准，确定风险管理层级，以便控制项目的重要风险；按照项目风险管理策略，制定风险应对措施，对于重要风险根据风险状态与管理需要，制定可能的风险应急预案，并将风险应对措施分解到日常工作计划中进行落实。定期跟踪已识别风险的变化情况，评估残佘风险和风险应对措施的有效性，识别、分析新增风险并动态管理。

　　对于风险控制的管理策略，主要从以下几个方面开展工作：一是风险回避，通过合同条款限定承包商并不承担一些特殊情况下的相应责任与义务的法律责任承担，以此降低未来发生损失的可能性，利用少量的牺牲换取未来最小化的风险降低，不让风险再次发生；二是风险缓解，在工程承包建设阶段要进行主动、积极的风险控制，降低工程法律风险发生的概率，或者设法将风险发生的损失最小化，遏制进一步的成本耗损，通过杜绝损失源头、明晰责任到个人、建立风险预警机制、员工安全教育机制等措施，避免风险发生或者防止已存在的风险扩散；同时编制紧急情况处理方案，提供明确的行动指南；此外建设前期也可以选择购买保险降低R后索赔的额度；三是风险自留，对于那些风险造成的损失较小，不影响项目整体进展，并且风险损失成本符合项目整体成本控制的情况下，承包商可以有意识的选择承担风险所造成的后果，承担损失；四是风险转移，分为非保险转移和保险转移，非保险转移是指承包商将工程承包中的某一部分分包或者转包、技术转让等；保险转移是指承包商通过寻求合适的保险公司投保，将本应自己承担的工程风险转移给保险公司，从而免于风险带来的损失。当然，对于国际工程承包法律风险管理策略的制定需要同目标国的具体法律内容相关联，了解目标国的保险、经济、政治关联因素，以及后期索赔产生的额外花销的风险转移问题，提前做好管理策略所需成本的测算，为项目盈利打下坚实基础。

　　（五）加强法律队伍建设，提高法律人员专业素质

　　对于国际工程项目，从国内外大量的研究成果和实践观察来看，项目的成功虽然取决于许多因素，但总的来说，与项目关键人员综合素质的相关度超过了其他因素。法律人员作为项目团队必不可少的专业性人员，在工程项目的建设过程中发挥着巨大的作用。

　　由于国际工程承包面临的法律风险H益复杂，因此对法律顾问等专业人员在在技术专业、语言水平、管理能力等方面提出了更高的要求。首先，由于各国的法律会随着社会经济的发展而出现变化，这就要求法律顾问等专业法律人员要不断加强业务能力的学习，高度关注目标国的法律框架体系，了解最新的政策变化情况，并能够及时分析、对比政策变化前后对工程项目的影响；其次，法律专业人员除了有较强的专业能力外，还需要加强沟通协调能力、适应能力与语言能力，尤其是在目标国涉及与法律相关工作的协调时，在充分遵守目标国法律法规的前提下，需要迅速融入当地的生活环境与风土人情，才能与当地居民、业主、分包商、供应商、政府等建立良好的关系，为协调工作的顺利幵展打下坚实基础。最后，法律专业人员要拓宽知识面，对国际工程承包中相关专业技术知识要有一定的了解和认识，比如设计标准、采购设备的参数、系统的构成等方面，成为懂法律、懂技术的综合型人才，方能更好的为项目团队出谋划策。