我国对外工程承包主要法律风险

　　二、我国对外工程承包主要法律风险

　　对外工程承包法律风险指由于不同国家存在不同的政治环境，由此导致各国的法律不尽相同，在工程承包建设过程中可能产生一些与法律内容相关的问题，造成违法违规的情况出现，给工程目标的顺利实现带来较多的不确定因素。

　　相比国内工程承包，我国对外工程承包的显着特点是工程承包商都是国内比较有经验、有实力的大中型工程企业，承包合同金额大，承包工程受双重法律关系（国内法和项目所在地法律）约束，并且涉及到国际私法（准据法）的使用问题。在发展中国家，政策法律风险表现在政策多变和无法可依，而在发达国家则表现在法律、法规繁琐、多样、处处设防等方面。通常情况下，承包商所面临的风险主要涉及目标国政局变动或发生战争、主体资格认定（参与工程的建设方在身份、资格、权利义务、权利能力或行为能力等方面不合乎法律规定的要件或成立条件而导致承包行为无效）、工程资质获取、工程质量与安全、工程进度控制、工程设计变更、采购合同管理、施工合同管理、工程成本控制、劳工用工、环境保护、验收准则、争议解决、税务负担等方面。而这些方面从法律风险的角度来看，大体可归纳为合同相关法律风险、税务相关法律风险、劳工相关法律风险、环保相关法律风险、知识产权相关法律风险这几类。

　　（一）合同相关法律风险

　　合同作为契约，是以法律的形式确定合同当事人各方的权利与义务。由于合同权利义务不明确、市场变化引起的合同履约条件发生变化、合同欺诈等原因造成合同相关内容不能完全执行，都将对工程承包产生不利影响。在对外工程承包中，常见的合同风险因素包括：

　　1.对合同条款理解不同产生的争议

　　通常情况下，容易产生争议的地方包括一是对于工作范围的边界不明确，比如前期工程范围、主体工程范围、附属工程范围、设计范围以及设备采购范围等方面的定义不清晰；二是工作接口界限划分不清，比如涉及大型项目时，由于系统与系统间涉及的接口多，工作范围和责任有可能出现接口模糊，分包商与分包商之间，工程联合体内容之间可能会相互推矮、扯皮，甚至出现二者结合部位没人问津的逾她局面；三是投标时对招标文件及业主要求的理解不透彻，比如中铁建在沙特轻轨项目的巨额亏损原因之一就是双方对开通35%的运能的理解存在偏差，中铁建认为在车站建设方面只需要开通四个车站就可以满足业主需求，而业主则要求九个车站要全部开通，每个车站达到35%运能。

　　2.不平等条款的订立

　　比如承包方为了能够中标，可能会以比实际造价更低的价格去投标，造成中标后权利与责任不对等；或者业主在合同中将有利于承包商的合同条款全部删除，打破合同应该遵循的以索赔、变更、调价公式三原则的业主与承包商利益均衡的宗旨，将项目全部风险转嫁给承包方。

　　3.由价格、工期、质量、付款等方面引起的合同相关法律风险。

　　从法律性质上讲，质量、价款、工期这三者构成了承包合同的“实质性条件”.比如受外部因素影响，造成工期延误或者成本增加，在业主不愿给予工期补偿或者增加成本时，承包商可能因为自身利益的因素中止或终止合同；或者在施工过程中出现合同约定的工期顺延情形或分包商过错导致工期延误的情形；另外，与工程质量相关的合同法律相关风险体现在工程建设中出现质量缺陷（瑕庇）或工程质量事故。对外工程承包惯例中确立了缺陷责任期法律制度，如果只是质量缺陷（瑕施），在工程尚可修复、返工、改建的情况下，承包商的法律责任还限于民事（经济）责任方面（如承担修复费用、工程经济利益的减少、赔偿业主经济损失、与第三方主体承担质量连带责任等）。如果承包人在工程建设中因过错导致工程出现质量事故，承包商的法律责任除前述应当承担的民事（经济）方面责任外，还会涉及行政法律责任（如罚款、降低或吊销资质、资格、停业整顿、吊销营业执照等严厉的行政处罚），甚至刑事法律责任。

　　4.现场安全事故带来的合同相关法律风险

　　对外工程承包现场的安全风险主要体现在两个方面，即普通安全问题和安全事故。如果产生的安全问题不属于法律界定的重大安全事故，承包人的法律风险尚且可以控制在民事（经济）责任方面（如侵权赔偿、工伤补偿、工程经济利益的减少、承担违约金、与第三方主体承担连带安全责任等）。如果出现安全事故，承包人除承担上述民事（经济）方面的法律责任外，还会涉及行政法律责任（如吊销营业执照或资质、停业整顿、罚款等严厉的行政处罚），甚至刑事法律责任。

　　5.索赔等问题引发的合同争议

　　比如处理索赔问题时的不同依据、引起索赔的原因不明确，无法确定是业主或承包商的责任；或者在合同中对某项工作做出了规定，但是承包商进行此工作时超出了合同范围，在竣工结算时能否得到业主合理的补偿等等。

　　（二）税务相关法律风险

　　承包商在国外进行工程项目承包过程中，往往受到本国政府和项目所在国政府双重征税的管辖，这对承包商来说就承担了双重纳税的义务，造成了额外的财政负担；重复征税其产生的根本原因是国家在行使税收管辖权时产生冲突引起的。

　　同时还会由于各国税制结构不同、税收政策变化、关税税率、会计年度计算方式等方面的原因造成项目承包增加。因此，在对外工程承包中，常见的税收风险因素包括：

　　1.不同组织形式开展项目所面临的税务风险

　　比如在南非开展相关工程承包，承包商需在当地设立常设机构或注册分公司或子公司。其中常设机构在南非境内缴纳税款时，一般会以核定的方式征收增值税和公司所得税，相关的税负成本会比本地注册企业的税负高，且会产生其他的类似工商行政注册方面的风险。注册成立分公司或子公司，所承担的所得税高于在国内承担的所得税，南非所得税税率高于中国（28%>25%），并且分公司将面临重复征税风险，即中南两个国家对同一纳税人同一时期的同一纳税对象（如利润）征税，而子公司还要对净股息缴纳10%的次级公司税（分公司免），因此，常设机构面临核定征收风险、分公司面临重复征税风险、子公司面临重叠征税风险，这些都加大了承包商的总体税负成本。尽管可以通过虚构避税营业地来转移营业利润和其他所得，以此逃避较高税赋，但这种方式一旦如失当容易被认定为非法逃税，遭受处罚，反而增加了法律风险。

　　2.成本扣除认定风险

　　各国对境外发生的费用有特别成本认定的规定而增加所得税税负，从而使应税所得额大于实际的利润水平，加大税务负担，进而影响造价。比如若设计工作由企业总部执行，设计收入的75%-80%将允许作为成本；若设计工作由工程成包联合体执行，则设计收入的80%-85%将允许作为成本；若设计工作由第三方执行，则设计收入的85%-90%将允许作为成本。

　　3.关税税率风险

　　项目所在国是否属于WTO成员国，将对关税税率的多少产生影响，并且如果所从事的承包项目是特殊行业，比如核电站建设，那么由于相关核电设备的特殊性，在对核电进口商品的认定时可能存在较大差异，对于不同的认定结果，企业将承担不同的关税。

　　4.转移定价税务风险

　　主要是指当地税务机关对关联方交易的价格进行重新调整而增加企业税负的风险。比如南非对企业所得征收28%的所得税以及10%的次级税，高于中国25% （或者远高于高新企业15%）的所得税率，因此作为跨国公司有转移定价的动力。根据中南避免双重征税协定的规定，对于联属企业（含分公司和子公司），南非税务主管部门有权重新核定本地企业的利润，并根据其核定利润调整纳税额，调整的金额即被视为计算次级公司税的股息，特别是在双方税务主管机关沟通不畅的情况下，进一步加大跨国公司重复纳税的影响。

　　5.会计年度差异导致的所得税抵免风险

　　不同国家的会计年度的计算方式均存在差异，比如有的国家会计年度为每年的4月1日到次年的3月31 n,相当于跨越我国的两个会计期间。纳税期间的跨越，给公司的成本配比造成了困难，因而带来了所得税抵免方面的风险。另外根据《财政部、国家税务总局关于发布〈境外所得计征所得税暂行办法〉（修订）的通知》（财税字〔1997） 116号），纳税人来源于境外的所得，不论是否汇回，均应按照规定的纳税年度计算申报并缴纳所得税，这使得企业往往在并未取得实际收益的情况下，为履行纳税义务长期塾支大额税款，产生大量的财务费用。

　　6.税收政策变动风险

　　金融危机后，有些国家的经济复苏程度不尽如人意，由此导致国家税收亦无显着提高，如这一状况还将持续，所在国可能将考虑通过提高税率来增加税收。比如哈萨克斯坦于09年1月1日生效的新税法典，除对矿产资源利用者调整了税种、税率之外，还对己签石油合同中得税收稳定制度专门做了规定，即除2009年1月1日前签订的产品分成合同和哈国总统批准的石油合同外，其他所有此前签订的石油合同中所约定的税收稳定性条款将不再使用，必须执行新税法，税法典的变化，将导致中资企业在哈石油项目的合同执行和利益的重大变化，产生较大风险。

　　7.税务执法混乱

　　由于某些国家立法变化快、税务实践的多解性和执法机关随意性，税务检查频繁，造成检查结论自相矛盾，使各承包商在实际工作中无所适从。比如哈萨克斯坦，在超额利润税、原油出口关税、原油进口税、增值税、非侨民所得税等问题上，许多承包商都面临巨额的税务纠纷。