我国对外工程承包概述(2)

　　（二）我国对外工程承包的法律依据

　　1.国内工程承包的法律依据

　　我国工程承包法律体系是国内工程承包的法律依据，由三个层次构成。第一个层次是工程建设法律，即由全国人民代表大会及其常务委员会制定的建设方面的有关法律，其它层次的工程承包法规据此制定，不得与此相抵触；第二层次是工程承包法规，这是由国务院发布的工程承包方面的行政法规；第三个层次是部门工程承包规章和地方工程承包规章'.具体而言，我国工程承包的法律体系如下：

　　第一，《宪法》是我国根本大法，其法律地位和效力是最高的，由全国人民代表大会组织制定和修改。《宪法》规定了当代中国的社会经济制度、各种基本方针和政策，主要涉及社会生活的各个领域。《宪法》让工程承包法律管理拥有了可以遵守的基本法律原则。

　　第二，通过全国人大常委会决议，颁布的与工程承包相关的法律内容有：《劳动合同法》、《建筑法》、《招投标法》、《对外贸易法》、《公司法》、《中外合资企业经营管理法》、《海关法》、《中外合作经营企业法》等一系列的法律法规。

　　第三，通过国务院颁布的相关建筑行业的法律法规主要包括：《建筑工程质量管理规定》、《建筑工程安全生产与管理条例》、《建筑工程技术进出口管理条例》

　　等六项法律法规内容。2008年7月21日，第527号国务院令颁布实施《对外承包工程管理条例》。此《条例》的颁布实施，对于我国对外承包工程法治化、规范化管理具有重要意义。

　　第四，各个工作单位与地方负责部门的规章制度，我国负责对外工程承包的相关部门主要包括发改委、商务部、财政部、国资委等。针对外商投资建设与国际工程建设的相关规定主要有：《建筑企业资质管理规定》、《外商投资建筑企业管理规定》、《建筑企业建筑标准管理规定》。这些规定的颁布主要是根据工程项目的具体合作内容与合作方式，对法律行为进行监督，在涉及工程建设勘察、施工等内容上做出明确的定位，加强工程项目规划，做出正确的工程项目规范发展，提出切实可行的工程建设规范性文件，提供可靠的法律参考保障。除此之外，发改委还颁布了关于项目审批相关的法律法规；商务部颁布了关于外汇管理方面的法律法规；如果境外投资涉及到国有企业，通常还需要到国资委对项目进行备案或者进行其他形式的沟通。

　　第五，地方性法规与地方政府的法律制度。这些制度主要以省、市、自治区的相关法律法规为主。针对对外工程承包法律的具体内容，地方性法规与地方政府的法律制度主要以提供建筑工程有效的安全保障为依据，提供充足的法律支撑，保障地方政府的经济发展指标的稳定增长，保障工程项目的顺利建设发展。

　　第六，相关的司法解释，具体的司法解释是按照我国最高人民法院所办理的切实可行的工程项目纠纷与工程项目发展问题进行限定，相关内容包括《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等，对处理建设工程施工合同纠纷起到了至关重要的作用。

　　2.国外工程承包法律依据

　　目前，世界大多数国家都通过完备的立法来对国内的工程承包市场进行有效地管理。各国在市场准入、承包商资质审查、施工审批程序等几个方面对承包商有着严格的要求。比如在市场准入方面，菲律宾议会通过的外国投资法令，对外国承包商参与建筑业和相关的工程服务行业有一定的人员比率规定；就私人的国内建筑业而言，与防卫有关的建筑及公共设施项目中外国人的规定比率最高为40%;本地投资的公共工程建筑与维修项目，外国人的比率最高只能达到25%;同时，外国承包商必须为本国法人后才可承包工程、在承包商的资质审查方面，比利时法律要求承包商必须满足法律规定的建筑业从业资质条件，承包公司必须首先向当地职业和商业公会递交相关建筑资质的认证申请，当地职业和商业公会在收到申请材料后一个月内给予答复，承包公司需经批准后才可承包工程，经过资质认定的承包商，不仅有权参与比利时公共工程招标，而且可获得一种质量标签认可，即向业主保证其有能力按照技术规则施工I”.在施工审批的程序方面，英国《建筑法案》对承包商施工规定了严格的审批程序和施工程序。比如承包商在施工前必须向当地的建筑主管部门（Building Control Bodies,以下简称BCB）提出申请，在获得BCB书面批准后才可以开工，承包商在施工过程中必须接受BCB的全面监督“.

　　另外，世界上大多数国家都已在工程承包中采用总承包模式，即项目业主挑选一名承包商来承担工程的所有任务，并承担所有责任。在总承包模式使用的工程承包合同版本上，各国法律一般都釆用当事人意思自治原则，由当事人自行选择工程合同版本，只要该合同版本不违反东道国法律的强制性规定即可。如《韩国建设业法》第三章关于承包契约的规定12,对承包契约的要求是必须遵守本法的一些原则，如不能将整个工程进行分包，总承包商应该对业主全面负责，工程必须采用监理制度等，《韩国建设业法》的法律条款并未要求承包商必须使用某种合同版本。值得一提的是，韩国政府高度重视国际工程承包，是唯一制定《海外建设促进法》的国家，政府相关部门通过设立海外市场主管机构，来明确国际工程承包业务中政府的职责，其主要包括设置”海外建设协会“、制定优惠的金融、税收以及保险政策、干预海外工程投标竞争、严把”海外建设许可“、确定各企业国际工程承包额上限等方面。

　　英美法系国家如英国、美国、澳大利亚、新西兰等国的法律则更是强调当事人意思自治原则，不对工程承包的当事人采用何种工程合同版本作明确规定。世界上不少国家，特别是大陆法系国家，如韩国、中国等国，其有关工程承包的相关法律、法规，都从通行世界的标准国际工程承包合同中吸收了不少原则和内容。

　　3.双边协定

　　双边投资条约是资本输出国与资本输入国之间签订的保护私人投资关系的协定，其极大促进了贸易自由化的进程，为我国企业在海外投资提供了一定的保障，是当前规范、调整我国与海外缔约国直接投资法律关系的主要依据。自1980年起，我国先后与外国签订了一系列双边投资协定、保险协定和税收协定。例如中国与俄罗斯之间的主要双边经贸协定包括：《中俄政府间关于进出口商品合格评定合作协议》、《中俄政府间关于中华人民共和国公民在俄罗斯联邦和俄罗斯联邦公民在中华人民共和国的短期劳务协定》、《中俄政府间关于共同幵发森林资源合作的协定》等。一般来讲，双面协定主要包括以下内容：

　　第一，最惠国待遇及国民待遇的原则。双边协定中，目标国与我国政府一般会给予对方最惠国待遇及国民待遇。以公正公平的态度对待我国企业，遵守非歧视、国际最低标准和目标国保护外国投资者义务的原则。

　　第二，投资利润和资本的自由转移。在我国所签订的双边投资条约中，除了我国对某些规定持保留意见外（在某些情况下对投资利润和资本的自由转移进行限制），原则上投资者在国外投资的资本和利润可以自由转移。

　　第三，争端解决条款。为了解决双边投资争端，双边条约中通常还对争端解决的方式予以规定。一般情况下应首先通过外交途径友好解决，如果在一段时间内（自缔约任何一方提起之日起）争端未能有效解决，缔约任何一方可提交仲裁庭仲裁。

　　4.国际条约与国际惯例

　　国际条约在广义上是指两个或两个以上国家之间，或国家组成的国际组织之间，或国家与国际组织之间，共同协定的在政治、经济、文化等方面，按照国际法规定国家间相互权利和义务关系的国际法律文件的总称，包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等，如世界贸易组织对国际工程承包的相关制度安排及规定。

　　国际惯例是指在国际交往中逐渐形成的不成文原则和规则，重复的类似行为以及法律的约束力构成了国际惯例必备的两个因素。另外国际惯例还体现在某些学术机构或民间组织形成的相关规定。比如国际咨询工程师联合会制定的有关合同条件。

　　当前，在对外工程承包领域，有一些通行全球的标准国际工程承包合同，这些合同正在指导着对外工程承包业务的有序开展。标准国际工程承包合同是由国际上的一些民间国际组织制定的，如国际咨询工程师联合会、英国土木工程师协会等组织。标准国际工程承包合同由于广泛釆纳和吸收了世界各国工程承包合同的优点和经验，并且经过反复使用和论证，早己为各国项目业主和承包商所接受，具有较高的权威性，制定标准国际工程承包合同的这些组织在国际法的地位上属于非政府间的民间组织，由这些民间国际组织制定的标准合同，其国际法地位低于国际惯例，只有当国际工程承包的当事人均表示愿意接受这类标准国际工程承包合同时，它才会对当事人产生一定的法律约束力。

　　目前在国际工程承包市场上，主要有两种标准国际工程承包合同被广泛采用，一是由英国土木工程师学会（英文缩写ICE）制定的ICE标准国际工程承包合同，ICE成立于1818年，是一个独立的工程师协会组织，现拥有中国香港、爱尔兰、澳大利亚等8个成员国国协会，代表了全世界约8万名工程师，由它制定的ICE标准国际工程承包合同主要在中国香港、新加坡等部分英联邦地区使用。二是由国际咨询工程师联合会（法文缩写FIDIC）制定的FIDIC标准国际工程承包合同，国际咨询工程师联合会是国际上最有权威的被世界银行认可的咨询工程师组织，其成立于1913年，最初成员包括法国、比利时等国独立的咨询工程师协会，1949年英国成为正式成员；1959年美国、南非、澳大利亚、加拿大也加入国际咨询工程师联合会；从此FIDIC成为一个真正的国际组织；现在，FIDIC共拥有65个成员国协会，代表了全球560, 000咨询工程师'3,与ICE组织相比，FIDIC组织在成员国协会和协会成员数量上都远远超过了 ICE.值得一提的是，FIDIC合同实际上是从ICE合同演变而来的，两者在基本原则和内容上相差不大，但ICE合同比较保护项目雇主的利益，而FIDIC合同则对承包商的保护更为有力”.由于FIDIC合同被普遍认为合同条件比较公正、全面和稳定，而且持续不断地进行修订和补充，吸取了发达国家多年的土木工程施工和管理经验“,因此，FIDIC合同被认为是国际工程承包市场上最权威的标准国际工程承包合同之一，普遍用于对外承包工程项目，特别是在一些世行、亚幵行等国际金融组织提供贷款或经济援助的项目中，采用FIDIC合同成为其前提条件。

　　另外，在世界贸易组织框架内，相关的法律规范主要包括《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协议》以及《补贴与反补贴措施协议》，特别是《与贸易有关的投资措施协议》和《服务贸易总协定》，二者的目的均在于促进国际贸易和国际投资的自由化，因此显得更为重要。《与贸易有关的投资措施协议》从国际投资和国际贸易的关系着手，规定消除那些对货物贸易产生限制或不利影响的投资措施，是国际投资法的重要组成部分，其主要内容包括投资措施与国民待遇、发展中成员国与例外规定、通知与过渡性安排、投资措施的透明度、管理机构与审查程序等。《服务贸易总协定》是有关国际服务贸易的、具有法律效力的多边规则，涵盖了最惠国待遇、国民待遇、经济一体化、法制合理、国际支付、市场开放、市场准入等方面的原则。