网络交易平台方的法律地位与责任(2)

　　（三）居间者说
　　
　　网络交易平台方所提供的平台服务确实促进了买卖双方的网络交易行为，据此有人提出其应为居间者的角色，即居间者说。

　　虽然平台服务与居间服务在表象上存在一定相似性，且在为买卖双方达成交易的服务结果上也具有一致性，但两者在与买卖双方的法律关系上是存在实质区别的。在居间服务法律关系上，居间人是接受委托人的委托，主动为委托人寻找交易机会，且更为重要的是，居间人会直接参与买卖双方的合同订立和交易过程，并会努力促成交易的最终达成。相比而言网络交易平台方仅是被动的服务者角色，而不会主动参与到买卖双方的交易行为中。所以不能将网络交易平台方等同于传统的居间人，更不能用传统的居间法律规则去认定其行为的性质。

　　（四）新媒体说

　　基于网络交易平台是搭载在互联网新媒体上的特点，有人提出新媒体说。

　　该观点认为网络交易平台只不过是一种新媒体，因此其对平台内的信息内容不负有事前的监管和审查义务。显然，上述观点仅看到了网络交易平台的信息发布（媒体）的功能，未有看到其为买卖双方的交易提供服务的功能，而该功能是体现在了整个网络交易的始末，是最为核心和关键的。

　　根据此前有关网络交易平台运作特点的评述可知，其实际上是一种具有综合性功能的服务平台，因此该新媒体说及其对网络交易平台方责任和义务的观点未免有些片面和偏颇。

　　通过上述分析和评述，可以说，前述有关网络交易平台方法律地位的四种观点都不够准确和全面，甚至有些偏颇。因为，网络交易平台作为一类新生事物，有其自身的运行规律和特点，所以网络交易平台方应有其自己的独特法律地位。

　　三、网络交易平台方的应有法律地位

　　客观讲，网络交易平台方是在网络交易过程中不可缺少的一方主体，且在一般情况下，网络交易平台方不会直接参与网络交易行为本身，而是依托其技术化的系统平台，为交易双方提供网络交易平台服务。根据网络交易平台运作过程可知，网络交易平台方是网络技术支持者，其提供的本质上来讲是一种技术服务，只不过是该等技术服务主要服务于买卖双方的交易行为。作为技术服务的本质特点，网络交易平台方不会主动参与买卖双方的交易行为，而是采取一种被动、自主式的服务形式。纳入到现行的法律法规中，其更接近于《侵权责任法》所规定的网络服务提供商的法律地位角色。

　　因此，基于互联网的特点，对于网络交易平台本身而言，其应有自己独特的法律定位，而不应于现实市场相混淆。只要网络交易平台遵循开放、自主的经营原则，不直接参与或干预交易双方的买卖行为，仅为交易双方提供平台服务，那么网络交易平台方就不必然要对网络交易中的商标侵权行为负责。除非网络交易平台方未尽到合理的注意义务，对已被有效通知的商标侵权信息未及时移除，或未采取必要措施防止商标侵权行为重复发生，如此才需承担相应的连带责任。

　　第二节 网络交易平台方商标侵权责任法律分析

　　一、网络交易平台方的商标侵权责任

　　对于交易平台方在网络商标侵权行为中的责任问题，欧美国家多采用间接侵权责任规则进行判定。何为间接侵权，其可被理解为：没有实施受知识产权专有权利控制的行为，但故意引诱他人实施直接侵权，或在明知或应知他人即将或正在实施直接侵权时对其提供实质性帮助，以及在特定情况下直接侵权的准备和扩大其侵权后果的行为。

　　间接侵权主要包括引诱侵权和帮助侵权，其中最典型的为帮助侵权。但由于我国法律并没有规定商标间接侵权行为，在司法实践中，法院多援引了最高院关于民法通则若干问题意见第一百四十八规定，将网络交易平台方在商标侵权中的行为界定在共同侵权行为的维度上。但这种界定未必是最为科学和合理的。

　　从实践角度，在商标间接侵权行为中，引诱侵权行为并不多见，且一旦发生因其过错程度明显，较易作出统一的判断和认定。而对于帮助行为则较为复杂，帮助行为即指给予他人以帮助，如提供工具或指导方法，以便使该他人易于实施侵权行为。帮助行为通常是以积极的作为方式作出，但具有作为义务的人故意不作为时也可能构成帮助行为。

　　可以肯定地说，网络交易平台方在整个网络交易过程中的角色定位，决定了其仅能在网络商标侵权行为中承担间接侵权责任。而间接侵权责任的构成要件是以直接侵权行为存在为前提的，且虽未直接实施侵权行为，但却实施了帮助行为或诱引行为等存在一定主观过错的行为。

　　二、商标侵权责任之帮助侵权责任

　　如上述所述，在商标间接侵权行为中，引诱行为存在较为明显的主观故意，因此对商标间接侵权责任的认定较为容易。相比而言，商标间接侵权行为中的辅助侵权行为，或称为帮助侵权行为，对其责任则较难认定。网络交易平台方帮助侵权责任的构成要件主要为：

　　其一，以商标直接侵权行为的成立为前提；如否，则也无所谓商标帮助侵权责任之说；其二，必须是主观上知道商家的商标侵权行为，但未及时采取必要的措施，如移除相关侵权商品，或未采取必要措施防止商家的商标侵权行为再次发生。这也是网络交易平台方承担帮助侵权责任的主观要件，即只有知道或应当知道直接侵权行为的存在才有承担帮助侵权责任的可能。

　　与之相对应的是，我国新修订的《商标法》第七章第五十七条具体列举了六种侵权情形，其中前五款规定了商标直接侵权行为，第六款规定了帮助间接侵权行为，但其是以行为人存在故意主观过错为前提的，显然对于帮助行为，除了故意过错之外，还可能存在过失过错，而对其过错责任的认定，还应是以行为人违反一定合理的注意义务为前提。

　　当然按我国共同侵权理论，帮助行为被认为只能出于故意，帮助行为人出于过失而帮助他人实施侵权行为的，如被帮助人也出于过失而具体实施了加害行为，帮助人和行为人并不构成帮助的共同侵权，而应构成过失的共同侵权行为。

　　按此理解，如果被帮助人实施了故意侵权行为，而帮助人仅存在过失行为，那么帮助人将不构成共同侵权行为。这说明共同侵权理论在处理商标间接侵权行为这类特殊问题时会存在一定不足之处。
　　
　　第三节 网络交易平台方商标侵权责任认定标准

　　一、“通知移除”规则和“红旗标准”的引入和适用

　　“通知移除”规则是帮助网络交易平台方在商标侵权行为中予以免责的重要规则，是互联网“避风港”原则在网络商标侵权行为中的具体适用，对该规则的适用目前较为普遍。通知移除规则存在的基础在于网络交易平台方被认为不必然知道商标侵权行为的发生，因此其在收到权利人通知后及时移除侵权内容即可免责。红旗标准在实质上，是对“通知移除”规则不当适用行为的一种纠正，所谓红旗标准是指，当侵权行为已显而易见时，不经权利人有效通知，即可认定交易平台方应当知道侵权行为的存在。在该等情况下，如果交易平台方未及时主动地采取移除措施，则不可借助“通知移除”规则免责。可见，权利人向网络服务提供者发出通知只是认定网络服务提供者知晓侵权行为的一个途径，绝非唯一途径。

　　在我国司法实践中，引入红旗标准的典型案例，即为大众搬场诉百度案，在该案中，法院认为被告百度应当知道“大众”商标的知名度，因此百度应当知道存在第三方网站侵权的可能性，就此应当进一步审查第三方网站的经营资质。但是，百度没有采取其他的审查措施，未尽合理的注意义务进而放任了侵权行为的发生。据此法院判定百度承担连带责任，不能利用“避风港”原则进行免责。

　　作为基础知识，上述规则和标准将对确定网络商标侵权责任的认定标准，具有一定帮助和辨识作用。