我国民事诉讼协议管辖制度的完善

　　第四章 我国民事诉讼协议管辖制度的完善

　　通过上述分析可知，虽然我国民诉法修正案 34 条相对于旧民事诉讼法来说还有很大的进步意义，在协议管辖的案件范围、可以协议选择的法院以及协议管辖的形式上等都有所突破和发展，但结合司法实践之中发现的诸多不完善之处以及国际上各国协议管辖制度的立法经验和我国政治、经济的现实，我国仍有必要进一步完善民事协议管辖制度，以求得与国际上该制度的发展接轨并满足我国现实司法实践以及民众权利保障的需求。

　　一、我国民事诉讼协议管辖存在的问题

　　（一）协议管辖适用范围狭窄

　　民事诉讼法修正案第 34 条协议管辖的案件范围仅限于合同和其他财产权益纠纷案件，合同纠纷法律并没有明确的予以界定，但按照习惯理解应该只是一般的合同纠纷案件，并不包括特殊合同纠纷案件。这就给当事人造成很大的限制，现实生活的纠纷是多种多样的，如果将当事人可协议管辖适用的案件范围限制的过窄，当事人的意思自治将被严格的限制，也不能满足民事主体的多样化需求。《德国民事诉讼法》第 40 条第 2 款规定“诉讼所涉及的为非财产权的请求或对诉讼定有专属审判籍者，不得成立管辖的合意。”从这一条可以看出，在德国民事诉讼上，协议管辖的案件范围限制较少，一般来说，只要是涉及财产权纠纷的案件都可以适用协议管辖，并不限制由人身关系引发的财产权纠纷。笔者考察《俄罗斯联邦民事诉讼法》第 120 条有关协议管辖的规定：“案件当事人可以协商改变对该案的地域管辖。”由上述规定可知，这些国家的法律关于适用协议管辖的案件的规定都具有相似性，所持的态度也较为开放，只要不违反级别管辖，一般的财产权纠纷都可适用协议管辖。

　　借鉴国际民事诉讼协议管辖的立法实践及我国经济社会迅速发展的需要，民事诉讼法的协议管辖制度，应当明确规定在合同领域、委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域都允许当事人协议选择管辖法院。这不仅有利于诸多民事权益的维护，也彰显了我国加强保护公民私有权利的现实，意义重大。

　　（二）协议管辖形式要求严格

　　民事诉讼法修正案第 34 条仍规定书面形式是协议管辖的唯一形式，此种规定过于刻板和单一，虽然在一定程度上能够减少管辖权争议，但是，其弊端也是很明显的。考察域外国家关于民事协议管辖制度的立法构建上，许多国家的相关法条都规定了可以适用口头形式来予以选择管辖法院，毕竟该制度的设置是遵从了双方当事人的意思自治原则，只要表明双方当事人的自主意思的，没有理由否定其可以代表他们各自的意见。因此，笔者建议将我国协议管辖的形式予以扩张，除了保留书面形式外，还应增加口头形式。另外，对书面形式也应做宽泛的解释，不仅包括纸质的，还应包括数据电文等一切能够记载内容的书面形式。

　　（三）被选法院范围较窄

　　民事诉讼法修正案第 34 条规定要求被选择的法院，必须是与争议有实际联系的地点的法院。笔者认为，在不违反级别管辖和专属管辖的基础之上，选择哪个法院进行管辖就由当事人自主决定，他们可选择他们认为能够公正审判对他们都有利的法院。在这方面，协议管辖制度不应给与太多的限制，在立法上持一种更开放的态度。当事人合意选择的法院肯定是其通过各方面的衡量和比较，本着维护自己最大利益的角度去选择的，其中有妥协也有争议，但毕竟这种选择是他们真自觉自愿的结果，只要不损害社会公共利益和他人的正当权益，我们就应当予以尊重。只有这样，才能体现该制度设计的初衷，才能最大程度上实现当事人的意思自治，发挥该制度所应具有的功能。如果只是将该制度的制定停留在表面，一味的强调选择的法院必须与案件有实际的联系，排除那些本应选择的法院，不仅没有什么意义和价值，更会给当事人和我国司法制度造成损害。因此，我们应充分尊重当事人的意思自治，将实际联系原则去除，让当事人站在更加理性的立场上去选择管辖的法院。

　　（四）我国民事诉讼协议管辖的限制缺失

　　公共政策例外的规定在海牙公约和英美法中都有所体现，我国在协议管辖制度中应参照这些规定，这样不仅能够使本国的法律得以适用，而且可以保护我国当事入的利益。如果当事人的协议管辖违反了国内的相关公共政策的话，该协议是无效的协议。从一般情况来说，合同中处于弱势地位的一方当事人，在合同中会处于被动地位，有时候的妥协属于无奈之举，相应的，在通常情况下，强势的一方当事人会利用自己在经济、政治等方面的优势地位去侵害相对弱者的利益，强迫对方接受一些非常不公平的条款，但我国协议管辖制度的制定却没有考虑到这种情况，过于考虑形式上的平等而忽视了实质上不平等，因此该制度的立法是有问题的。此时，对此类合同在立法上给予一定程度上的限制就很有必要，尤其是常见的格式合同，如果不加限制的任其发展，将不利于实现公平和正义，设立该制度所应有的作用也不能充分显现。对其加以限制还能避免处于优势地位的外国当事人利用其地位选择对其有利的外国法院，损害弱势当事方的合法权益。

　　二、我国民事诉讼协议管辖的制度完善

　　（一）分析应诉管辖中被告到庭行为的性质

　　从新修改的《民事诉讼法》对协议管辖制度的形式进行了调整，从调整内容可以看出，我国将默示协议管辖与应诉管辖制度联系起来，应诉管辖成为国内默示协议管辖的判断标准，从表面上应诉管辖与默示协议管辖似乎具有一致性。但我们不能将两者予以等同，不能认为被告只要到庭便是应诉行为，要具体的区分两种情形：第一，被告到庭应诉是对案件的管辖进行抗辩。第二，被告到庭是对案件的实体问题进行答辩。只有区分这两种不同的情形，我们才能更好的把握和理解这一制度，是默示协议管辖在我国司法实践中发挥更大的作用。

　　（二）制定对滥用协议管辖制度者的惩罚机制

　　每个制度的制定和实施都应考虑其本身的限制性因素，因此，我国民事诉讼立法在设立协议管辖制度时相应的设置了一些限制性的条件，以防止当事人利用该制度的漏洞损害社会公共利益和他人的正当权益。在我国现阶段，公民法律素质不高是一个很普遍的现象，利用制度漏洞投机取巧损害社会利益，因此法院对当事人管辖协议本身的审查就显得尤为重要，必要时也可裁定管辖协议无效。协议管辖制度和管辖权异议制度的同时存在会引发当事人在管辖法院上的大战，甚至有的当事人故意利用这一冲突拖延诉讼，损害了对方的合法权益，浪费了诉讼资源。在美国，对管辖权异议规制的内容很合理。“如果被告的管辖权异议是琐屑的，被告的代理人应赔偿原告因此付出的律师费和其他支出。”24法国对其也有相应规定，要求管辖异议人必须预先支付诉讼费用。“因管辖权异议引起的诉讼费用，由在管辖权问题上败诉的当事人负担，如果异议人败诉的话，法院可以对其罚款100-10000 法郎，并不影响可能对其的损害赔偿。”25而我国对此却没有相关内容对滥用管辖权的行为予以规制，为了约束当事人滥用诉权的行为，可以借鉴美法在这方面的规定，增加相应的诉讼负担或者予以适当的罚款。

　　（三）处理好协议管辖与管辖权转移的关系

　　任何制度都不是单独存在的，都在一定范围或体系之内与其他制度相联系。相应的，协议管辖制度也有这方面的特点，与其他管辖制度有着密切联系，甚至在理论上或有时在适用上存在激烈的冲突。我国新修改的《民事诉讼法》对管辖权转移也进行相关的调整，但是此次修改并未解决协议管辖制度与管辖权转移制度的冲突。管辖权转移制度在实践中是法院依职权的行为，而协议管辖制度则赋予当事人选择法院的权力，因此，两者在司法实践中冲突不断。在我国目前的司法环境下，很明显，法院的职权行为是优先于当事人的自由意志的，当事人根本无法抗拒法院的职权行为。法院可以轻易的通过管辖权转移之一职权行为予以改变，那么此时协议管辖制度就只是个空架子。为了确保协议管辖制度的效力，我国应以明确的法律确定适用管辖权转移时，一方面要考虑当事人的意见，另一方面将当事人的选择摆在更加重要的位置，将以上两方面作为确定管辖法院的前置程序，如果当事人同意法院的管辖权转移决定的，当然也没什么问题，将选择的决定权交给当事人，这样就能充分尊重当事人的意思自治，有效的发挥协议管辖制度所应有的功能。