我国民事诉讼协议管辖制度的立法演进(2)

　　（二）选择法院的范围

　　可供当事人选择法院的范围有了扩展，使得协议选择法院的内容更加丰富。新修改的《民事诉讼法》采取概括式和列举式相结合的立法方法，不仅保留原民诉法中已存在的五个法院，同时还将与争议有实际联系地点的人民法院增加进来，做出了这样的概括规定。当事人选择管辖法院时，既可以被告住所地、原告住所地、标的物所在地、合同签订地和合同履行地法院，除了这五个法院之外，还可以选择其他与案件有实际联系的法院作为管辖法院。使民事主体在订立合同时选择管辖法院更加灵活和自主性，使当事人可以自由选择他们满意的法院，这样才能使当事人打消顾虑，把更多的精力放在如何通过合法行使诉权赢的诉讼从而维护自己的合法权益上，而不是双方当事人对法院公正性的相互猜疑，使诉讼更加顺利的进行。

　　（三）形式要件

　　协议管辖分为明示协议管辖和默示协议管辖。从形式将协议管辖制度从书面形式扩展到了默示协议管辖形式，不仅落实了学界对协议管辖制度的强烈呼唤，而且协议管辖制度其本身对我国管辖方面的司法实践来说也有非常大的促进多用，同时也使理论界对增加默示协议管辖制度的要求得以落实。因此，我国协议管辖目前选择法院的方式既有书面方式又可以采取应诉方式。他们都可以作为选择管辖法院的有效方式。默示协议管辖保障了当事人诉权中的程序选择权，在很大程度上体现了协议管辖制度自身的要求，也即是本质，双方当事人在地位平等和意思自治的基础上选择管辖法院就是协议管辖制度的本质。默示协议管辖一种表现形式是，假如原告向无管辖权的法院起诉，而被告进行应诉或向该法院提起反诉，并且该案也没有违反级别管辖专属管辖的规定，则视为同意该法院管辖，该法院获得案件的管辖权。

　　（四）取消管辖错误作为再审事由

　　将管辖错误的案件和违反法律规定作为再审事由可以说是 2008 年施行的《民事诉讼法修正案》规定的亮点，但是其弊端在于程序正义被过多的强调，以至于在很多时候使协议管辖制度的目的完全落空，这种情况造成了管辖制度与再审制度之间的冲突。即使在案件事实清楚、证据充分的前提下，当事人会通过提起再审去维护自己的利益，因为上述规定容易利用有较大空间运作的协议管辖存在错误来进行操作。这会造成程序的安定性、案件的既判力以及司法的权威性受到极大的破坏，还会浪费本就紧张的司法资源。如果我们放纵此种有时候根本不存在程序问题的案件启动再审程序，将会导致我国管辖制度和诉讼程序的极度混乱。

　　因此，将管辖错误作为再审事由取消，使协议管辖的优势能够更好的发挥，当事人也无需担心合意形成的管辖协议遭受程序上的破坏，进而消除具体程序制度之间的冲突。

　　（五）协议管辖制度的整合

　　新修改的《民事诉讼法》将涉外民事诉讼中的协议管辖制度内容删除，协议管辖的特别法规范被取消。9虽然管辖权异议制度被移到了审前准备程序里，而不是放在管辖制度的章节中，但是默示协议管辖制度已经在国内民事诉讼中建立，将国内和涉外民事诉讼协议管辖制度整合在一起，这样便统一了国内外民事诉讼的适用标准，有利于整部法典的统一协调，也顺应了协议管辖制度的本质要求。”尽管本次修法将两种协议管辖制度分别置于不同的篇章中，协议管辖属于管辖制度的内容而应诉管辖属于第一审程序，但就立法上将两者通行适用于国内民事诉讼而言，达到了理顺和整合了协议管辖制度，使协议管辖制度在实质上更为体系化。“10三、我国协议管辖制度评析。

　　协议管辖制度在我国的存在和发展仅仅几十年，在立法上的发展也并非顺风顺水，总体上立法上的态度是由严格限制到逐步开放的。我国在 1982 年颁布施行的《民事诉讼法》（试行）未确立此项制度，但是随着社会经济的发展，经济体制的逐渐转变，从我国的实际情况出发，在借鉴于国外先进国家的民诉立法经验的基础之上，我国于 1991 年颁布实施的《民事诉讼法》首次确立了协议管辖制度，在当时的社会经济环境条件下，在协调人民群众的诉权与法院的管辖权上发挥了积极作用。但是我国社会主义市场经济及相关体制虽然得到了不断发展和完善，协议管辖制度却始终处于一种停止不前的状态，无法满足现实中民事主体对诉权日益增强的自主性的需求。2008 年施行的《民事诉讼法修正案》对协议管辖并未做调整，最高人民法院所做的有限的司法解释对协议管辖制度有所调整，但却不能解决实际问题，而且对协议管辖制度修改上的小心谨慎我国立法的一贯态度，这种态度目前仍然未能得到改变。协议管辖制度已经不能适应社会主义市场经济发展的要求，不能充分实现公正、效益等价值目标，其弊端愈发明显，需要在理论和立法问题上进行反思。2011 年初次审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》对协议管辖制度进行了大范围调整，不仅从内容上进行修正，还调整了立法体例，既能够实现原告与被告之间的平等和利益均衡，也能够方便法院的审判和执行。2012 年新修改的《民事诉讼法》正式确定协议管辖制度的内容，司法改革进一步深入发展。

　　协议管辖的修正内容属于管辖权扩张的情形，使更多纠纷案件适用协议管辖，选择的管辖法院及协议的形式都有了一定程度的扩张，双方当事人可以从他们的主客观条件出发，去共同选择他们都满意且认为公正的法院来管辖，这样的规定使当事人的意思自由得以充分的尊重，便利当事人参加诉讼，从而满足诉讼公正和效益的需要。新修改的《民事诉讼法》对协议管辖的修改和调整在一定程度上解决了其存在的一些不足和弊端，但是仍然没有达到满足现实需要的程度，需要进一步修正。首先，在案件的适用范围上，新民诉法规定合同纠纷和财产权益纠纷可以适用协议管辖，关键是我们该如何界定这两者的范围，这是一个复杂且令1因此，只有经过法官对案件进行实体审理后才能判断和确定，而这时又把对案件的管辖选择权交给了法院，与该制度涉及的目的相违背，还有协议管辖的效力又决定了必须先确定纠纷是何种性质才能确定案件的管辖权，这样的矛盾，直接造成了判断逻辑上的混乱，让人无所适从，这样就造成了司法资源的严重浪费。另外，在案件适用范围的扩张程度上，学者们仍争议不断，”实际上，无论是其他财产权益纠纷还是基于一定的法律关系之诉都属于不明确的法律概念，在客观上立法者把具体判断的难题交给了法官，后者要根据原则性规定去阐释何种情形下适用协议管辖，何种情形下不适用。“11在司法实践中，法官需要探求立法者的主观意图以及把握内在法律文本的意旨，但是，在我国却存在着法官业务素质参差不齐的现状，再加上法律解释本身所具有的主观性，就会导致实践中操作上的困难。

　　因此，为了维护法律的安定性，在立法上对协议管辖的案件适用范围做出详尽的划分是非常有必要的。其次再来看看选择管辖法院的范围，有限度的扩张对其来说是很有必要的，新民诉法增加了与争议有实际联系的法院让当事人更加自由的做出选择。而实际上，增加这样的规定并不能在很大程度解决当事人可以选择的管辖法院的有限性问题，因为与争议有实际联系的法院和原来当事人可选择的那五个法院具有很大的重合性，表面上看似乎当事人可自由选择的法院变得很多，事实却是这样的规定完全不能解决当事人可选择法院有限性的问题。所以，最终的结果是我国新民诉法对该点的修正实际上并没有解决任何问题。一般来说，当事人都会从维护自己利益的角度出发，首先会对要选择的法院诉讼的便利性和公正性方面进行综合评价衡量，最后会将案件提交给他们认为最公正信、最便利及最能维护他们利益的法院去审理。即使他们不选择那些对他们都有利的法院，对双方当事人而言，这也是他们对自己实体权利和程序权利的处分，这方面无需考虑。最后，在协议管辖的形式方面，新修改的《民事诉讼法》仍将口头协议形式排除在选择的方式之外，而跟以前一样，只强调书面协议，并未作出调整。我国台湾地区规定就管辖达成的合意只要能以文书证明即可，无需必须采取书面形式达成合意。而德国也只要能以书面方式证明存在口头协议就是有效的。

　　另外还存在着许多其他方面的问题：第一，在格式合同中，强势的一方当事人可能滥用其优势侵害处于弱势地位的一方当事人的利益，这会容易导致显失公平后果的发生，从而给当事人带来实质上的不平等，但法律对这个问题如何解决没有明确规定。第二，管辖法院的判断和认定仍存在不确定性，对选择管辖的法院立法上没有进行具体界定，例如我们应以什么样的标准去认定履行地法院、签订地法院。第三，法律没有涉及在协议管辖制度与法定管辖制度以及管辖权转移制度相冲突时如何协调的规定。