我国政府购买法律服务的由来

　　第 1 章 我国政府购买法律服务的由来

　　案例一：2010 年 3 月废弃已达 10 年之久的镇江“神州巨蛋”烂尾工程得以拆除。其始建于 1999 年，其曾被规划镇江地区的地标工程。当时的投资方宣称将要打造高科技娱乐宫。但事实上其徒有虚表，内部空空如也。一直到 2000 年6 月此投资掩盖之下的高额诈骗案才得以揭晓。事实上，所谓的“神州巨蛋”仅是赵明的圈钱道具。赵明伙同北京一个文化公司合谋诈骗国家财产。他们以所谓的“神州巨蛋”创意骗取了镇江市政府 1000 万元设计费，然后挪作他用，使其成为一个烂尾工程。该诈骗行为共为镇江旅游开发区带来了 4000 余万的巨额损失。而当年时任镇江市政府法律顾问的毛依星律师曾在项目动工前指出其存在巨大法律风险，但并未引起当时领导的重视，结果就导致了后来的烂尾工程。

　　①案例二：为了适应经济的快速发展，上海地区高度重视政府法律顾问团队建设。浦东、徐汇两区率先成立了政府法律顾问团，从而为政府重大决策当中所遇到的法律问题排忧解难。目前在许多地区已经开始试点推行政府法律顾问模式，比如：深圳市、广东省、吉林省等一些地区相继尝试开展相关服务。通常而言，政府法律顾问由两个部分组成：其一为政府法制部门的专业骨干人员；其二为聘请法学专家或者专职律师提供法律服务。政府法律顾问团凭借自己的专业知识化解政府在重大决策、社会维稳、政府采购等方面所遇到的法律难题，其日益扮演起政府智囊团的角色。

　　②伴随着我国 GDP 的持续增长，社会也实现了由“权力”本位向“权利”本位的转轨。“权利”本位社会对于政府行政行为提出了更高层次的要求，要求其不仅要恪守职责，而且更重要的是要依法履责。党的十八届三中全会报告当中明确规定：建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。而这一全新的提法当中的核心关键之处便在于要“依法循规”.也正是在这样的时代大背景之下，政府兼具双重使命，其务必在处理好自己行政事务的同时，以民事主体的身份参加社会经济事务当中。而政府工作人员其专属领域在于行政管理事务，而现实有客观需要其参与社会经济事务活动，而这自然就会潜在各种风险。毕竟，政府机构面临错综复杂的社会经济领域的法律事务时仅仅依靠政府内部的法制部门将难以胜任。这便成为政府购买法律服务的现实基础。顾问在这种情况下，一方面政府工作面临着日益增多、日趋复杂的法律事务，而另一方面政府法制部门已经远远不能满足政府工作需求。于是，政府法律顾问制度应运而生。为了顺应这一客观情势，党的十八届三中全会报告明确指出：推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买，这一纲领性文件为政府购买法律服务提供了重要的理论基础。正如以上所列两个案例，政府在重大决策时客观需要法律等法律专业人士的参与其中，否则将很可能招致风险，给国家财产造成重大损失，镇江的“神州巨蛋”案例便是一个重要的警示。政府片面追求GDP 的增长，而忽视了潜在的法律风险，最终拉动经济增长的目标没实现，反而给国家财产造成了巨大的损失。恰恰相反，深圳市、广东省、吉林省等一些地区相继尝试开展政府法律顾问服务，保障政府法律顾问参与政府事务管理其中，从而降低了政府事务的法律风险，切实保障了依法行政目标的顺利实现。①
　　
　　1.1 政府购买法律服务基本概念的界定

　　政府购买这个名词并非最早出现在法学研究领域，其最早在公共管理领域当中出现。鉴于社会的快速发展，社会各项事务的分工逐渐精细化，在各自专业领域对于未涉足者构成了一定的壁垒。政府管理事务当中自然也会面临相似的问题，特别是诸如行政绩效考核、行政区域规划、政府法律事务等这些领域都形成了相对明显的专业槽，这就对政府工作人员提出了更高的要求。现实国情时，鉴于众多缘由所限，政府工作人员不可能在所有的这些领域都游刃有余，这些客观要求政府通过工作外包等多元化的方式来促进行政效率，让专业的人做专业的事，保障行政管理事务的顺利开展。正是基于此背景之下，政府购买服务也便大行其道，就通常而言，我国当下对于政府购买法律服务的涵义存在几种解读范式：

　　其一为作为肩负服务社会公众职能的政府部门，为了促进优化资源配置，使用政府的公共财政公开向社会专业法律服务机构直接购买法律产品的一种行政行为；其二，政府部门出于多元化的考量，通过与各类营利或者是非营利的组织机构甚至是其他的政府机构签订法律服务的专项契约，同时政府要对法律服务的事项以及品质予以约定，然后向受托提供专项法律服务的部门或者机构支付服务对价的一种新行政行为；其三，政府为了实现服务质量的提升，将之前自己垄断的法律服务事项交给具备特定的法律服务资质的社会组织来实现，同时其要根据该组织所提供法律服务的数量和质量来支付合理的服务费用，其属于一种新型政府公共服务模式。综合以上众多关于政府购买法律服务的定义，我们认为政府购买法律服务就是政府通过招投标的方式将非核心事务外包给社会公共服务机构和个人，并通过监督或考核的方式来保障该项社会公共服务的顺利开展，其是新的时代背景之下，政府适应社会发展需求的一种社会管理体制创新。这将是以下文章展开研究的重要立足点，就本质而言，政府购买法律服务属于社会管理创新之下的一个重要方面。

　　目前对于政府购买法律服务的理论研究还处于起步阶段，对其基本概念的界定也是仁者见仁，智者见智。常见的几种说法包括了：（1）政府购买法律行为是一种实现公共财政的效率最大化的一种市场行为，其由政府凭借公共财政向社会个体或者各类服务机构购买法律服务行为，进而实现更好地管理社会事务的公共职能。（2）遵循“专业的人办专业的事”的基本原则，政府逐步地打破对于所有行政管理事务的垄断，从而通过特定程序委托特定机构或者个体向社会提供政府管理事项当中的法律服务，并依据特定的标准对其所提供的法律服务的数量和质量进行评估，然后依据评估的结果支付相关的法律服务费用。公共管理学专家也将此种模式称之为：政府承担→定项委托→合同管理→评估兑现为基本流程的新型公共服务模式。仔细审视这两大基本界定方式，不难发现在内涵方面存在四个方面的基本共性：其一为，政府购买法律服务的主体；其二为，政府购买法律服务的客体；其三为，政府购买法律服务的资金来源；其四为政府购买法律服务的运作模式。首先就政府购买法律服务的主体而言，其主要关涉到两个群体，其中既包括了法律服务的购买者，即政府根据社会管理的需要，依据一定的程序而采购政府法律服务事项；还包括政府购买法律服务的提供者，这主要包括了法学专家或者律师等法律工作者，他们主要凭借自己所掌握的法律专业知识为政府机构提供法律服务，其目的旨在于向社会公众提供优质、高效、可选择的法律服务。

　　其中政府购买法律服务当中购买者和接受者二者间主要是民商事意义上的契约关系而不是行政法意义上的监管与服从关系。 其次，就购买的客体而言，其为法律服务本身。在此类关系当中，法律服务其被视作一种类商品，其主要是为了解决政府管理中所存在的法律问题，从而推动更好的为社会公众服务。再次就政府购买法律服务的资金来源而言，鉴于其政府此项事务的目的在于更好的服务社会民众，即其是出于公益的目的，自然其经费将由政府专项财政经费支出，当然有些情形之下，政府购买法律服务不一定要采用现金支出的方式，其也可以从采用实物补偿的方式或者是转移支付的方式来为相关的法律服务予以等价补偿，从而更好的实现其平等契约性质，而非无偿服务的性质。最后再就政府购买法律服务的运作模式而言，鉴于是政府是通过服务外包或者购买的形式而将政府事务当中的法律事项分离出去，从而由法学专家学者或者律师群体来提供服务。这一特性也就决定了必须要采用招投标的方式来公开竞争，而不得有特定政府机构采取暗箱操作的方式来制定某一个体或者群体来执行此服务事项。这四个方面共同构成了政府购买法律服务的基本内涵。

　　除此之外，政府购买法律服务方面存在政府公共机构与公共服务二者间相互分离这也是一项基本特征。在传统的理念当中，政府向社会民众提供公共服务是其基本职能之一。但随着社会的逐渐发展，人们逐渐意识到政府向公众提供法律服务的形式是可以多样化的，其既可以是直接由公务人员来提供此项服务，当然其也可以通过招投标的形式向社会购买法律服务然后再讲其提供给特定的服务对象或者事务。尽管在第二种途径当中，政府其所提供的法律服务是经由购买而获得并非直接由公务人员所提供，但是这并不妨碍政府最终服务于社会管理事务，只是其经过了一个中间流转过程而已。

　　当前，我国的政治体制改革已经进入到了攻坚阶段。不难发现，面对政府机构改革的历史潮流，深化管理体制创新是当务之急。而政府购买法律服务作为其中一个方面，已然成为了当下政府组织机构以及人事制度改革的重要着眼点。在政府购买法律服务的时代背景之下，我们要敢于突破以前的政府事务管理当中政府大包大揽的传统理念，而应当是通过引入社会当中的优质资源，进而优化资源的配置，提高政府公共服务的水平，并成为了社会管理体系创新的重要驱动力。

　　政府购买法律服务的举措并未推卸政府有关部门对于公众社会管理当中法律服务事项的供给责任，相反其恰恰是为了引入竞争要素从而以更低廉的价格，更高的效率向社会公众提供更优质的法律服务。这也正体现了政府管理模式创新的方向，有所为有所不为。将政府不该管或者是管不好的法律服务事项通过一定程序交由专业资质的社会组织或者个人来提供。此时的政府地位将更加超然，其将以监控者或者掌舵者的姿态来管理相关事项。当然，政府购买法律服务也是存在一定边界的，对于在其职责范围的哪些法律事务可以通过购买的方式获得，而另外一些法律事务可能鉴于其特殊性质务必要求政府亲自提供该项法律服务。对此，政府购买法律服务当中还必要清晰的厘定政府购买法律服务的边界之所在，进而为政府购买法律服务的实践活动提供重要的理论支撑。当然，这种边界并不是一成不变的，恰恰相反其是在动态的实践操作当中探索形成的。通常而言，特定的政治、经济、文化、历史、现实国情都可能对政府购买法律服务造成影响。当然，这并不是说政府购买法律服务不能划定边界，只是说相对较难而已。申言之，两个层面的要素将是影响政府购买法律服务边界的重要原因。首先是价值理念层面的考量，其次是现实操作层面的考量。就前一层面而言，政府购买法律服务的公共性定位将是影响其边界的重要考量。政府之所以购买某项法律服务，其重要的前提便是政府承担此项社会管理当中的法律服务事项。同时也正是基于此，政府在购买法律服务时务必要重视对于法律服务公共性的考量。毕竟，政府之所以得以存在很重要的原因便在于其通过优化配置社会公共资源，进而向社会公众提供公共服务。

    故此，判断政府是否有义务向社会民众提供此项法律服务，主要取决于该项法律服务是否属于公共服务的范畴。对于那些社会民众最为基本的法律服务需求，鉴于其公共性的价值属性，因而政府自然有义务通过公共财政购买的方式向社会公众提供。而对于那些更高层次的，更加个性化的法律服务，基于其公共服务性的理据不足，显然不属于政府财政购买法律服务的范畴，社会个体意欲得此服务，务必要自掏腰包。就后一层面而言，此项活动的实践操作效率将是影响其边界的现实层面的考量。政府在通过第一层面价值判断之后，首先得出了该项法律服务是否属于政府公共财政支付服务费用的范畴。在得出属于政府购买法律服务的范畴之外，下一步要思考的便是由那个机构或者个人来提供此项法律服务最有效。政府长期垄断各项社会管理事务就存在导致权力寻租的可能性，进而侵损了所提供公共服务的效能。但是，如果通过招投标的方式引入竞争，将那些律师或者法学专家学者可以更好服务的法律事务外包出去，不仅提高了服务的效率，而且推动了公众对于社会事务的参与程度。正是基于以上两个层面要素的衡量之后，我们基本可以判定，对于那些政府管理当中的非核心的法律服务我们完全可以通过外包的形式让更专业的人事去从事该项服务，从而提高该项服务的效率。而对于那些核心的法律服务事务，或者基于政府机密的考虑，或者基于该项事务本身特质的而考虑，其应当由政府内部的法制部门来提服务，毕竟政府作为现代社会管理的核心机构，对于那些维护社会管理合法性与权威性的基本职能是不可以通过社会化的形式来让渡的。而对于不属于此类型的那些法律服务事项，则可以通过外包服务的形式让更专业的人去管理此项事务。

　　①在法律服务的领域，那些事关法律服务市场的总体规划，法律服务的专项财政投入，法律服务事务的协调等诸如此类的事项当然地划入政府购买法律的禁区，因为此类事务属于核心事务的范畴，直接关系到法律服务行业的整体规划与布局 ,保障了法律服务市场的健康持续发展，因此自然不属于外包的范畴。在历经以上两个步骤的检验之后，我们基本可以断定政府购买法律服务的边界之所在。而对于那些处于政府监管核心事务范畴的法律服务领域还是由政府自身的法制部门直接予以提供。对于那些由政府提供效率不高的，以及鉴于财力、精力、物力所限不适宜政府直接提供，或者是涉及到专业知识领域等问题，则可以由政府通过购买的方式来提供。

　　申言之，我们就长远社会实际效果，我们通过确保政府购买法律服务的招投标活动都在公正、公平、公开的阳光下行使，杜绝暗箱操作等丑恶现象，可以大幅度提高政府管理社会事务的有效性和针对性，进而树立起依法行政的良好社会形象，最终有力推动法治中国的构建。

　　1.2 政府购买法律服务的必要性与可行性

　　1.2.1 政府相关部门购买法律服务的内在需求性

　　伴随着我国 GDP 的快速增长，特别是加入 WTO 组织之后，我国社会的开放程度显着提升，社会民众对于政府事务管理活动的要求更高。 大家对于行政行为的关注重点也有以前的有效性和及时性转向了合法合规性，依法行政、建设法治政府的效果成为了考核各级行政机关工作效能的一个重要指标。以公民权利意识的普遍觉醒以及整个社会法治理念的日益普及为背景，我们的社会治理的法治化水平不断提升。特别是以 2010 年的有中国特色的社会主义法律体系的初步建成为标志，我国依法治国，建设法治政府的程度得到了显着的提升。与政府治理关系较为紧密的《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政处罚法》及《信访条例》为代表的等一系列法律法规也对政府的行政行为提出了更高的要求，其中由过去仅仅关注实体合法性即可，转向了实体合法性与程序合法性要同时兼顾。在过去“管理行政”理念占据主导地位之时，政府部门以及工作人员将更多的精力花费在行政许可、行政处罚当中的实体性规范当中，进而忽视了在实施这些行政行为是的程序性要求，从而导致“重实体轻程序”的理念盛极一时。

　　伴随着社会的快速发展，也逐渐实现了由“管理行政”向“服务行政”理念的转变。在“服务行政”理念的视野之下，社会民众日益关注行政行为作出过程当中是否遵循了特定的程序性要求。都未能满足这些要求，便很有可能引发行政复议或者行政诉讼行为。面对行政行为当中日益增多的争端，政府成为被告的场景也不再稀奇。于此同时，政府自身所扮演的角色也日益多元化，其不再仅仅局限于处理纷繁复杂的行政管理事务，同时其还要以另一种身份来--民事主体的身份来参与到经济活动当中来。毕竟有限的社会公共资源将要面对的是成千上万的社会公众，这自然难免工作当中出现纰漏。正是基于此历史的背景，政府机关及其工作人员所要涉及的领域将日益庞杂，特别是面对日益增多的增加的诉讼或者复议行为更是疲于应付。毕竟行政机关及其工作人员无论是从人员数量还是专业技术能力的视角都很难适应这种日益增加的诉讼或者复议行为。对此一多一少的对比情形不难发现，政府客观需要法律智囊团的加入，这些法学专家或者律师以自己的专业知识为政府在行政行为保驾护航，因此，政府通过购买法律服务的方式来逐渐增强自己服务公共事务的能力，尽可能地减少可能面临的法律风险。正是基于此，政府在进行社会事务监管当中也日益重视购买法律服务的问题，于是聘请律师为其提供法律咨询，代理行政复议和行政诉讼案件等情形日益常见。同时也正是基于此，法学专家以及律师群体为政府提供法律服务成为了其内在的需求，且这种需求有日益增强的趋势，且其服务的领域也更加广泛。①
　　
　　1.2.2 政府相关部门购买法律服务的外在必要性

　　面对实现依法治国，建设社会主义法治国家的迫切需要，政府及其工作部门购买法律服务显然具有内在需求性，于此同时，也存在其外在必要性。毋庸置疑，社会的发展推动了公民法律意识的日益觉醒，他们对于政府行政行为也提出了更高的要求，以此同时，他们的维权意识也日益高涨。这种意识的觉醒伴随着诉讼爆炸时代的到来，关于行政争诉案件也就大幅提升。

　　②毕竟深受转型社会的影响，法治政府的理念已然深入到社会的方方面面，并渐次成为了治理社会的重要手段。法治政府当中最低的要求即为政府讲法治，依法行政。显而易见，政府自身法治部门机构的人员配置远远难以适应这种刚性的需求，政府购买法律服务也就成为了明智之选。鉴于当今行政权日益扩张的现状，相较之公民的私权利而言，公权力如此强大，因而其假如得不到应有的规控，那么其所带来的灾难将是不可估量的。而借助政府购买法律服务这一路径，从而为政府从事行政管理活动提供了强有力的外在智囊团。正是借助这一外在力量的监督，政府逐渐树立起依法行政的理念。社会治理过程中如果法治不畅，那么社会其他方面的发展都将是难以为继的。也正是基于此，政府购买法律服务显然是适应当今社会快速发展所必不可少的。

　　③其一，政府购买法律服务是建设法治政府的客观需要。依法治国，建设社会主义法治国家是当下社会对于我们治国理政的新要求。手中握有权力的人都有滥用的倾向，这是亘古不变的真理。而要想形成对权力的制约要素，最为可靠的方式莫过于将其置于法律的规控之下，从而形成即可以保障其权力的正当行使，同时又要保障公民的权利得到切实保障，从而保障行政行为在法治的轨道上良性运行。我们审慎反思那些政府在治理过程中出现冲突的情形，其中很重要的要素便在于政府在行政活动当中惟领导意志而行，而完全没有考虑的法律以及法规的具体要求。而加入引入政府购买法律服务这一机制，法律的专家则会掌控政府行政行为当中的法律风险，尽可能规避这种不利的后果，从而推动政府依法行政。其二，政府购买法律服务的推行有利于增强我国经济的国际竞争力。政府治理当中一个关键要素便是要为经济的持续快速健康增长保驾护航。尤其是我国加入 WTO 组织之后，我国与世界经济的联系日益紧密。以世贸组织当中的反倾销调查为例，由于其中很大一部分是中小企业，这些企业在遭遇到反倾销调查时往往无力应诉，而这很可能导致我国企业的国际竞争力日益萎缩。而此时，假如政府通过购买法律服务的形式为这些企业提供法律服务，从而保障了这些企业的合法权益，也保障了我国企业在国际上的竞争力。此外，在最近盛行的 BOT 项目、国际融资业务等诸多项目中，都迫切的需要专门的法律服务，从而尽可能规避可能的法律风险。

　　①其三，政府购买法律服务可以应对我国社会转型期矛盾凸显的问题。 在社会转型期，社会民众需求日益多元化，同时商业财产纠纷也日益增多。

　　如果得不到妥善的解决，很可能影响社会秩序的稳定。而通过政府购买法律服务的形式，让法律专业人士参与到社会矛盾的解决过程当中去，即节约了大量的社会资源，同时又维护了社会秩序的稳定。并且多个地区都已经开始了有益的尝试，其中深圳的福田区透过公开透明的服务外包，将法律专业人士参与到基层的调解工作当中去，进而将矛盾化解在萌芽状态，取得了良好的社会反响。其四，政府购买法律服务壮大了我国尚不成熟法律服务市场。相较发达国家，我国历经了悠久的封建特权统治，人治思想浓厚，法治水平还有待提高，此外还存在地区分布失衡的现状。

　　尽管我国当前的法律服务事业取得了较大的进展，但不容否认还存在较大缺憾，其仍旧难以与经济的发展水平相适应。正是基于此，我国当下的法律服务行业还处于起步阶段，仍旧需要政府的大力扶持。政府通过购买法律服务这一途径，不仅扶持了孱弱的法律服务行业，同时也树立起了政府循规守法的榜样。良性循环，伴随法律服务行业的日益壮大，其又将带动全社会形成明礼守法的新氛围。