雇主的特别负担与其他主体的就业支持

　　4 配套措施：雇主的特别负担与其他主体的就业支持

　　无论是集中就业还是按比例就业，均是残疾人平等就业权法律保护的路径选择。任何一种路径要想充分发挥其应有作用，都需在更为具体或实质的层面来采取某些共性的措施。具体而言，为了实质平等的实现，就需要对雇主施加某些特别的负担。为了平等参与的达成与残疾人人力资源的充分利用，在就业过程中就需要对残疾人给予某些特殊的支持。体现这些特殊支持的配套措施，贯穿集中就业与按比例就业，即无论是福利性单位还是普通单位，均应被赋予某些法定的特别负担，不管是集中就业还是按比例就业的残疾人，均有必要对之提供就业支持。

　　4.1 雇主的特别负担

　　劳动法关于劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重于规定劳动者的权利和用人单位的义务。可以说，劳动法对劳动者是权利本位，对用人单位则是义务本位。这主要是源于劳动者和用人单位在事实上的不平等。残疾人自身的缺陷使得其与健全的劳动者相比，在劳动能力上处于弱势地位，进而导致在劳动力市场的竞争力、适应力相对较弱。

　　这就使得残疾雇员与雇主的地位更加悬殊，在劳动关系中，更有必要强调对其进行倾斜保护，对雇佣残疾雇员的雇主赋予某些较之于雇佣普通雇员的雇主更为苛刻的义务。

　　4.1.1 限制雇主的合同解除权

　　对残疾人平等就业权的法律保护，不仅应使其获得工作机会，也要让其持续的从事劳动。但一个不容忽视的现象是，由于种种原因，残疾人往往会成为被雇主任意解雇的对象，劳动关系并不稳定。如在按比例就业制度推行过程中，许多用人单位为了完成法定指标而临时雇用残疾人，待当年指标完成后随即辞退残疾人，到了第二年再雇佣，再辞退。

　　据统计，2006 年和 2009 年我国被解雇的残疾人分别为 229605 人和 210731 人，而新安排按比例就业的残疾人仅为 99361 人和 89019 人。也就是说在这些年份里，按比例就业人数出现了明显的负增长。这一现象表明，遏制残疾人被雇主任意解雇的现象迫在眉睫。

　　我国相关法律对残疾人就业权的保护侧重于劳动合同订立环节，对合同解除环节则鲜有涉及。因此，在我国修订劳动法的过程中应当明确，用人单位解除与残疾员工的劳动关系应当经劳动行政部门批准，退还相应的政府补贴并通知当地残疾人联合会残疾人就业服务机构。之所以如此，是因为这符合我国劳动法限制雇主合同解除权，对劳动者倾斜保护的一贯做法。我国《劳动合同法》第 42 条规定，当劳动者出现这些情形时，用人单位不得依照《劳动合同法》41 条、42条的规定解除劳动合同：（1）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（4）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（5）在本单位连续工作满 15 年，且距法定退休年龄不足 5 年的。
　　
　　与上述法律特别予以保护的人员相比，残疾人的劳动能力受限更多，且这种限制多具有持续性，法律对其特别保护是同样具有必要性的。尽管较之于上述（1）（2）类人员，残疾人的伤残并非由雇主造成，雇主无需为其过错承担特别负担，但劳动合同法 42条是对雇主的合同解除权做了实体上的禁止性规定，而上述立法建议则是对雇主的合同解除权做了程序上的限制，对雇主的负担显然更轻，并不违背比例原则的要求。值得研究的是，残疾劳动者出现了《劳动合同法》39 条规定的情形（劳动者有重大过错）时用人单位能否不经批准直接解除劳动合同。
　　
　　本文的回答是否定的，这是因为 39 条中的"不符合录用条件"、"严重失职"等表达本身就具有模糊性，且残疾雇员需要雇主予以合理调整，其失职是自身原因还是雇主调整不利造成也并非雇主单方面可以决定。在立法仅作程序性限定的情况下，即便雇主认为发生了 39 条的情形，报请劳动行政部门认定也更符合实质平等的要求。同时，防止雇主任意解雇残疾人也符合域外法上的通行做法。例如德国法律对企业解雇残疾人的行为进行干预，规定企业只有经过政府劳动部门的批准才能解雇残疾人职工，并且必须退还已经享受到的各种政府补贴或优惠。

　　又如日本《残疾人就业促进法》规定，雇主解雇残疾工人时，必须事先向公共就业保障机构负责人报告。

　　这样的做法既能有效防止雇主任意辞退残疾人，保障其工作的稳定性和持续性，又能避免用人单位在未符合法定条件的情况下仍享受政府的经济补助，从而将有限的经济资源真正投入到残疾人平等就业权的法律保护中去。此外，这一立法建议有助于失业残疾人的再就业。残疾人由于其身心障碍，对工作的稳定性依赖程度较高，一旦失业，重新获得工作的难度大于非残疾人。通知残联就业服务机构的做法一方面能使相关机构及时派出人员与雇主沟通协商，了解雇主的辞退原因，尽力挽救残疾雇员的工作岗位。另一方面，即使失业不可避免，也能便于相关机构对失业残疾人进行职业介绍和职业培训，促使其尽快重返工作岗位。

　　4.1.2 规定雇主的合理调整义务

　　无论是集中就业还是按比例就业，残疾雇员只需有能力完成工作的关键内容便被认为具备相应的工作能力，但这并不意味着其可以像非残疾雇员那样自主的完成工作的所有内容。为了尽可能弥补其身心障碍对工作的影响，雇主需要对工作条件做出某些改进或者提供某些辅助性措施，这便是雇主的合理调整。 如果说禁止歧视是一种消极义务，那么合理调整则是一种积极的作为义务，它要求雇主不能仅以与其他雇员相同的方式对待残疾雇员，而应以积极的方式尽力消除残疾对工作的不利影响，依照的是填补原则。

　　合理调整义务是美国残疾人法的一大特色。根据美国残疾人法的规定，合理调整包括（1）改进或调整工作申请程序，使适格的残疾求职者可以获得雇主考虑的机会；（2）改进或调整工作环境与工作职位履行的通常方式，使残疾雇员可以从事工作的关键内容；（3）其他方面的改进或调整，使残疾雇员可以和类似情形的非残疾雇员一样"平等享有雇用的利益和权利".

　　我国《残疾人保障法》第 38 条第 3 款规定：残疾职工所在单位应当根据残疾职工的特点，提供适当的劳动条件和劳动保护，并根据实际需要对劳动场所、劳动设备和生活设施进行改造。这表明我国立法中已经确立了雇主的这一义务。雇主合理调整的措施是多种多样的。根据美国残疾人法的规定，合理调整包括但不限于以下措施：（1）使残疾人容易进入并且方便使用现有的供雇员使用的设施；（2）安排非全职的工作或修改工作日程，重新分配到空余岗位；（3）购买新装置或者改造现有设施；（4）适当调整与修改考试、培训材料或政策，提供合格的朗读者或翻译者以及类似的其他调整。

　　在本文看来，合理调整的措施应根据不同的残疾类型和残疾程度灵活安排，可以包括以下几个方面：第一，工作场所方面，建设便于肢残者通行的斜坡、使用的厕所，为电梯安装到达楼层的语音提示，配备便于视障者使用的计算机等；第二，辅助人员方面，为视力障碍者配备朗读者，为听力障碍者配备手语翻译者等；第三，规章制度方面，根据残疾员工的实际情况，调整其工作时间，允许残疾员工在家中完成部分工作等。

　　不容否认的是，合理调整义务的履行需要一定数额的资金投入，若均由雇主自身承担，则会进一步加大用人单位雇佣残疾人的成本，从而强化经济向度的障碍。域外法上的做法是，由政府对雇主的必要开支予以补助。如在英国，雇主需帮助员工克服因残疾而在工作中遇到的障碍，政府为雇主因此而多付出的费用提供补助金。

　　我国也应借鉴这一做法，由政府对用人单位合理调整而支出的必要费用予以补助，补助资金可以从残疾人就业保障金中列支。我国某些地区目前面临的一个问题是残疾人就业保障金不知如何使用。如北京市自 2006 年起的两年内共征收残保金 21.19 亿元，但残疾人保障金每年只用去 30% 左右，大部分保障金滞留国库。

　　在按比例就业制度之下，需要履行合理调整义务的主体范围十分广泛，政府用保障金对之加以补助，一方面能充分发挥保障金的保障功能，另一方面也能打消雇主雇佣残疾人的后顾之忧，使得残疾人在一个无障碍的环境中成为物质财富和精神财富的创造者。

　　当然，雇主的调整义务之所以称为"合理调整",是因为这种针对残疾雇员的调整应以不引起过渡负担为限。过渡负担是指雇主针对残疾雇员的调整超出一定的限度，从而使其负效应超过了正效应。大体上可以将雇主合理调整所花费的成本与该残疾雇员在调整之后的工作中给雇主带来的经济效益进行比较，若前者超过了后者，则通常可认定成立过渡负担，在前者没有超过后者的情况下，除非雇主的这种调整会给其他雇员或者整体经营状况造成明显不利影响，否则不得认定为过渡负担。

　　合理调整中的"合理"与过渡负担中的"过渡"本身都是相当模糊的概念，需要结合案件的实际情况进行判断。在美国有这样的判例，一位乘坐轮椅的肢体残疾者向法院起诉其所在的房地产公司，认为工作场所内 36 英寸的柜台和水池过高，要求将其改造成 34 英寸高。但雇主只愿意在原告工作的楼层的柜台安装34 英寸高的搁板，并认为原告可以使用浴室中 34 英寸高的水池，从而拒绝改造所有的柜台和水池。法官认为雇主没有义务为残疾人和非残疾人提供绝对相同的工作环境。当雇员可以使用同等的水池，且在方便的位置，雇主没有义务使其可以使用某一特定的水池。当雇主尽了可以使残疾雇员相当舒服的工作的义务之后，雇主也就尽了合理调整的义务了。

　　也就是说雇主只需要让残疾雇员能够使用工作场所内的某一设施便已尽到了合理调整义务，而无需让其能像非残疾雇员那样使用场所内的所有同类设施。在我国雇员也可就雇主未履行合理调整义务而向法院提起诉讼，过渡负担则会成为雇主抗辩的重要理由。

　　4.2 其他主体的就业支持

　　按比例雇佣残疾人和其他残疾人就业方面的义务性规则均是对雇主的外部强制，但要在更高层次上实现残疾人的平等就业权，让雇主从被迫雇佣转向自愿雇佣，本质上仍须充分利用残疾人的人力资源，使其为雇主创造必要的价值。个人所具备的能力及其内部资源允许他们有效地应对生活中的挑战，社会应当利用残疾人的资源和潜能，帮助其在创伤、痛苦和困难的荆棘之中，寻找希望和转变的种子。

　　支持性就业措施正是立足这样一种优势视角的残疾人观，通过不同主体提供的各种就业服务与支持措施促使残疾人更好的为雇主服务，实现自身价值。而法律也应将这些支持性就业措施纳入制度化的轨道，对残疾人就业服务机构予以必要的规制，以在更高层次上保护残疾人的平等就业权。

　　4.2.1 其他主体的范围

　　残疾人要想具备或提高自身的就业能力就需要进行相应的职业培训，要想充分的了解就业信息，自主的选择工作岗位就需要进行职业介绍，要想排除工作中的障碍就需要配备专门的辅助人员，要想让雇主充分了解残疾人就需要有独立的第三方与雇主进行沟通，为此各国纷纷成立了行行色色的就业服务机构来提供个性化的就业支持措施，并将其置于法律调整之下。

　　与对集中就业的保护多是政府责任、合理调整主要是雇主义务不同，就业服务机构的兴办主体则是多元的。日本的残疾人职业训练和推荐就业机构有政府办的、社团办的，也有私人办的。政府办的如国立职业复建中心，私人办的如中村裕博士倡导创建的"太阳之家".

　　不同主体兴办的残疾人就业服务机构各具优势，互为补充，共同构成了残疾人的就业支持体系。而法律对不同性质的残疾人就业服务机构的调整也应有所区别。在我国，残疾人就业服务机构依其兴办主体不同，也可分为三种类型。

　　第一类是政府部门或其他公共部门举办的就业服务机构，它们是政府职能在就业支持领域的延伸。如我国《残疾人保障法》第 37 条规定：政府有关部门设立的公共就业服务机构，应当为残疾人免费提供就业服务。值得研究的是，残疾人联合会举办的就业服务机构究竟属于何种性质。《残疾人保障法》第 37 条第 2款规定：残疾人联合会举办的残疾人就业服务机构，应当组织开展免费的职业指导、职业介绍和职业培训……由于政府部门和第三部门均具有非营利性的要求，因此根据该条规定尚不足以确定此类机构的性质。《中国残疾人联合会章程》第1 条规定：中国残疾人联合会是国家法律确认、国务院批准的由残疾人及其亲友和残疾人工作者组成的人民团体。根据该条规定，此类机构似乎不具有政府部门的性质。但是第一，中国残联发布的《残疾人就业服务机构建设规范（试行）》第 7 条规定：残疾人就业服务机构的经费要按照公共就业服务机构的管理要求，纳入同级财政预算。若仅仅作为第三部门，此类机构的经费即便能得到政府补助，也难以按照公共就业服务机构的要求纳入同级财政预算；第二，《残疾人就业条例》第 6 条规定：中国残疾人联合会及其地方组织依照法律、法规或者接受政府委托，负责残疾人就业工作的具体组织实施与监督。残疾人的就业服务也属前述残疾人就业工作的组织与实施之列，也可视为被授权或者受委托而实施的行为；第三，残疾人联合会作为与残疾人关系最为密切的公共部门，不少残疾人已将其视为具体负责残疾人工作的政府职能部门，将此类机构认定为公共部门，由法律对之进行强制规定更有利于残疾人平等就业权的法律保护。综上所述，将残联举办的就业服务机构认定为第一类带有公共部门性质的就业服务机构更为适宜。对于此类就业服务机构，法律应明确其职责，并规定其不履行自身职责的法律后果。

　　由于此类就业服务机构已经具有行政主体的属性，其为残疾人提供就业服务是政府职能在残疾人就业领域中的延伸，因此如果其未依法履行自身职责，侵害了残疾人的平等就业权，可能构成行政不作为，相对人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　第二类是第三部门举办的就业服务机构。第三部门是独立于国家机关和私营企业之外的非营利组织。第三部门性质的残疾人就业服务机构具有自身独特的优势，其不必受过多程序性要求的限制，具有灵活性，而且其普遍具有专业性，有能力在政府无力服务或被忽视的领域开展工作。

　　但我国目前第三部门的发展仍比较滞后，且非营利性使其经费来源面临困境。政府应利用残疾人就业保障金对其加以补助，促使其快速发展。此种补助应得到立法的明确规定，并成为残疾人就业保障金的法定用途之一。倘若此类就业服务机构符合获得政府补助的条件而政府部门又未予以足额补助的，此类就业服务机构同样可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　第三类是私人举办的就业服务机构。与前两类机构不同，其可以适当的向服务对象收取费用，并提供标准更高的就业服务。但由于残疾人的弱势地位与就业服务的基础性，其收费不宜过高，并可接受政府的经济补助。此外，此类就业服务机构多具有企业性质，法律也应通过税收优惠等方式对之加以倾斜保护，大体上，可参照对福利企业的税收优惠标准执行。因为一方面，此类企业与福利企业一样均大大促进了残疾人平等就业权的实现，随着残疾人社会融合的加强，其贡献甚至可能超过福利企业；另一方面，由于其需要提供较高标准的就业服务却又不宜收取过高的费用，法律若不给予倾斜保护，可能影响投资者举办此类机构的积极性。

　　目前，我国的残疾人就业服务机构主要是由残联提供，缺乏第三部门和私人举办的就业服务机构，需要国家的积极扶持。三类就业服务机构各有所长，共同为残疾人平等就业权的实现提供支持。

　　4.2.2 就业支持的措施

　　支持性就业是一个连续的过程，它既包括就业前的职业培训和职业介绍，也包括就业后的辅助措施。无论是何种类型的就业服务机构，其提供的支持性就业措施大致均可包括以下几种。

　　对于就业前的残疾人，为了使其拥有一定的就业能力，首先要对其进行职业培训。职业培训包括职业生涯指导、职业能力训练、职业场景模拟等项目，有的还与医疗康复结合在一起。它是残疾人从学校或家庭迈向工作岗位的第一步，在残疾人就业支持诸措施中居于基础地位。在我国，职业培训目前面临的一个问题是有证培训比重较小。 据统计，2009 年我国共有 78.5 万人次残疾人接受了职业培训，而获得了职业资格证书的只有 10.9 万人次，所占比例不到 14%.

　　这一现象对于残疾人平等就业权的实现十分不利。一方面，不少用人单位要求应聘者拥有职业资格证书以作为其具有相应职业能力的征表，无证培训比例过高会导致许多具备职业能力的残疾人由于资格向度的原因而未能获得工作岗位；另一方面，此种资格向度的障碍也会反过来挫伤残疾人参加无证培训的积极性，影响其职业能力的获得。相反，国外针对残疾人的职业培训则具有较强的实践性。如在韩国，接受职业教育的残疾学生在毕业时一般都能获得二级以上职业师资格，从而达到用人单位的技术要求。

　　因此我国应不断提高有证培训的比例，法律甚至可以规定政府部门与残联就业服务机构组织的职业培训超过一定时间且该领域设有职业资格证书的，在培训结束时都应对考核合格的残疾人发放资格证书。

　　如果说职业培训只是针对残疾人的单一向度的服务，那么职业介绍则是针对残疾人和用人单位的双向服务。就业服务机构应当努力收集残疾人的求职信息和用人单位的用工信息，建立相应的信息中心和数据库，为残疾人和用人单位提供人岗匹配的相应建议，协助残疾人获得适合的工作。同时就业服务机构还可以定期举行残疾人就业招聘会，让残疾人与用人单位在第三方组织下有一个集中而平等的对话机会，促使双方各取所需。此外，针对残疾人在工作申请环节的困难，除了由雇主在招聘环节予以合理调整外，就业服务机构还可派出人员协助残疾人前往应聘现场与获取求职信息。

　　在残疾人获得工作之后，就业服务机构还需对其进行跟踪和辅助。就业后的辅助措施有不少与雇主合理调整的措施相类似，可以成为雇主合理调整的有益补充。例如，派出人员协助残疾人前往不宜单独到达的地点，安排人员为视力障碍者与听力障碍者提供朗读和手语翻译，聘请人员为残疾人提供某一工作必备技能的短期培训等。较之于雇主的合理调整，来自第三方的就业支持更具专业性，且无需雇主花费额外的成本。得到支持的残疾人往往能创造不低于非残疾人的价值，因此这些支持措施也能反过来提高雇主雇佣残疾人的热情。

　　就业后的支持措施同样也是双向的，在为残疾雇员提供支持的同时，也需为雇主提供咨询。如在英国有专门的"雇主论坛"以"改善残障人士生活状态"为宗旨，向雇主提供关于残障人士知识方面的培训和咨询服务，就像会计咨询与法律咨询一样，此外还帮助在就业中遇到困难的残障人士说服企业，打消企业雇佣残障人士的顾虑并提供解决的方法。

　　在我国就业服务机构至少能在三个方面为雇主提供服务或与雇主进行沟通。首先在雇主愿意为残疾雇员进行合理调整但不知如何调整的情况下，就业服务机构可派出人员指导雇主如何改造工作场所，如何调整规章制度，协助其履行合理调整的法定义务；其次，在雇主不愿或不能进行合理调整的情况下，机构可派出人员对雇主予以规劝，并为其面临的实际困难提供解决方案；最后，在雇主欲解雇残疾人的情况下，机构可派出人员与雇主积极沟通，了解解雇缘由，努力挽救残疾人的工作机会。

　　针对职业介绍和后就业支持措施，法律多利用指导性规则予以调整。例如法律可是当罗列相关支持性就业措施的清单，并制定各措施的国家标准，供各机构参照执行。同时，法律还可规定残疾人就业辅助人员的职业准入门槛，建立相应的职业考核制度，以提高残疾人就业服务的专业化水平。